FRIEDE, Reis. Princípios de interpretação constitucional.

Revista Eletrônica Direito e Política,

Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v.12, n.3, 3º
quadrimestre de 2017. Disponível em: www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791

PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

PRINCIPLES OF CONSTITUTIONAL INTERPRETATION

Reis Friede1

SUMÁRIO: Introdução; 1 Interpretação Constitucional; 2 Princípios de

interpretação constitucional; 2.1 Princípio da Unidade da Constituição; 2.2
Princípio da Concordância Prática ou Harmonização; 2.3 Princípio do Efeito
Integrador; 2.4 Princípio da Força Normativa; 2.5 Princípio da Máxima
Efetividade ou Eficiência; 2.6 Princípio da Justeza ou da Conformidade (Exatidão
ou Correção) Funcional; 2.7 Princípio da Interpretação Conforme a Constituição;
2.8 Princípio da Proporcionalidade ou Razoabilidade; Considerações finais;
Referências das fontes citadas

RESUMO
As normas constitucionais não possuem um exclusivo conteúdo jurídico,
exatamente por se tratar a Constituição de um texto com nítida feição política,
sendo válido concluir que os problemas de interpretação constitucional são mais
amplos e complexos do que aqueles afetos à lei comum, razão pela qual a
doutrina e a jurisprudência forjaram um arcabouço de métodos e princípios a
serem manejados pelo exegeta quando da tarefa interpretativa do Texto Magno,
tema que será abordado no presente artigo.
PALAVRAS-CHAVE: Hermenêutica Constitucional; Interpretação Constitucional;
Princípios de Interpretação

ABSTRACT
The constitutional norms do not possess an exclusive legal content, due mainly
to the fact that the Constitution is a text with a clear political feature. Therefore,
we must conclude that the constitutional interpretation problems are broader and
more complex than those regarding the ordinary law, this being the reason why
the doctrine and the jurisprudence forged a framework of methods and principles
to be handled by the interpreter when analyzing the constitutional text, a subject
which will be developed on the current article.
KEYWORDS: constitutional hermeneutics; constitutional interpretation;
principles of interpretation

1 Reis Friede é Desembargador Federal. Mestre e Doutor em Direito e Professor e Pesquisador do

Programa de Mestrado em Desenvolvimento Local do Centro Universitário Augusto Motta
(UNISUAM). Rio de Janeiro/RJ. Brasil. Correio eletrônico: reisfriede@hotmail.com. É autor do Livro
Teoria do Direito.

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INTRODUÇÃO

O objetivo da denominada hermenêutica constitucional cinge-se ao estudo e à

sistematização dos processos aplicáveis no âmbito da Constituição para
determinar, sobretudo, o sentido e o alcance das normas constitucionais de
conteúdo político-jurídico. Não obstante alguns autores entenderem como termos
sinônimos, o vocábulo “hermenêutica”, em essência, distingue-se do termo
interpretação. Hermenêutica é, em última análise, a ciência que fornece a técnica
e, acima de tudo, os princípios basilares segundo os quais o operador do Direito
(magistrados, membros do Ministério Público, advogados, defensores, delegados
de polícia) poderá apreender o verdadeiro sentido (jurídico-político) da norma
constitucional sob exame. Interpretação, por sua vez, consiste unicamente em
desvendar o real significado do regramento normativo ínsito na Constituição,
tema que será objeto do presente artigo.

1 INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Segundo Barroso1, a interpretação jurídica “consiste na atividade de revelar ou

atribuir sentido a textos ou outros elementos normativos (como princípios
implícitos, costumes, precedentes), notadamente para o fim de solucionar
problemas”. Assim, toda e qualquer norma jurídica deve ser interpretada através
dos critérios hermenêuticos que, em essência, possuem um relativo cunho de
generalidade. Ocorre, entretanto, que as normas constitucionais, de forma
diversa dos demais regramentos normativos, não possuem um exclusivo
conteúdo jurídico, exatamente por se tratar a Constituição de um texto com
nítida feição política, sendo válido concluir que os problemas de interpretação
constitucional, em certa medida, são mais amplos e complexos do que aqueles
afetos à lei comum, até mesmo porque, sob certa ótica, também repercutem
sobre todo o ordenamento jurídico.

1 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os Conceitos

Fundamentais e a Construção do Novo Modelo, 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 292.

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Os problemas da interpretação constitucional são mais

amplos do que aqueles da lei comum, pois repercutem em
todo o Ordenamento jurídico. Segundo HÉCTOR FIX-
ZAMUDIO, a interpretação dos dispositivos constitucionais
requer por parte do intérprete ou aplicador, particular
sensibilidade que permite captar a essência, penetrar na
profundidade e compreender a orientação das disposições
fundamentais, tendo em conta as condições sociais,
econômicas e políticas existentes no momento em que se
pretende chegar ao sentido dos preceitos supremos [...]. Os
diversos conceitos de Constituição, a natureza específica das
disposições fundamentais que estabelecem regras de
conduta de caráter supremo e que servem de fundamento e
base para as outras normas do Ordenamento Jurídico,
contribuem para as diferenças entre a interpretação jurídica
ordinária e a constitucional.2

Por essa específica razão, a interpretação dos dispositivos constitucionais

demanda um amplo conhecimento não só dos princípios norteadores da
hermenêutica constitucional (na qualidade de autênticos princípios regentes do
sistema de valoração político-jurídica do Texto Constitucional), assim como dos
denominados preceitos constitucionais presentes no âmbito da normatização
sistêmica da Constituição. Ademais, cumpre consignar que as regras básicas de
interpretação das leis infraconstitucionais são igualmente fundamentais no
deslinde da correta exegese do Texto Constitucional.

Para a boa interpretação constitucional é preciso verificar, no

interior do sistema, quais as normas que foram prestigiadas
pelo legislador constituinte ao ponto de convertê-las em
princípios regentes desse sistema de valoração. Impende
examinar como o Constituinte posicionou determinados
preceitos constitucionais. Alcançada, exegeticamente, essa
valoração, é que teremos os princípios. Estes, como assinala
CELSO BANDEIRA DE MELLO, são mais do que normas,
servindo como vetores para soluções interpretativas. De
modo que é preciso, para tal, conhecer cada sistema
normativo.

No nosso, ressaltam o princípio federativo; o do voto direto,

secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os

2 OLIVEIRA, José Alfredo de. Teoria da Constituição. São Paulo: Resenha Universitária, 1979. p.
54.

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direitos e garantias individuais. Essa saliência é extraída do

art. 60, § 4o, do Texto Constitucional, que impede emenda
tendente a abolir tais princípios.

Por isso, a interpretação de uma norma constitucional levará

em conta todo o sistema, tal como positivado, dando-se
ênfase, porém, para os princípios que foram valorizados pelo
Constituinte. Também não se pode deixar de verificar qual o
sentido que o Constituinte atribui às palavras do texto
constitucional, perquirição que só é possível pelo exame do
todo normativo, após a correta apreensão da principiologia
que ampara aquela palavra.3

De fato, a tarefa do intérprete é buscar o sentido e o alcance da norma jurídica

expressa no texto legal que a veicula. Para tanto, é necessário que seja
reconstituído o pensamento legislativo de forma objetiva, desapaixonada e
equilibrada, cabendo ao intérprete manter-se sempre fiel à essência da lei.

Interpretar não é declarar o sentido histórico já inexistente na lei, mas aquilo

que seja imanente e vivo, muitas vezes expresso em metáforas, que se esclarece
à medida que é colocado em conexão com outras normas. Na interpretação, o
jurista deve ter sempre em mente o resultado prático que a lei visa atingir e os
próprios princípios constitucionais fundamentais. Decerto, o objetivo da
interpretação da lei é exatamente o de desentranhar o sentido atual da norma
jurídica, que nem sempre será o mesmo da época em que a lei foi promulgada.
Todavia, tal ato interpretativo não pode ser levado a extremos, chegando ao
cúmulo de transformar o intérprete em legislador, sem a necessária legitimidade.
De qualquer forma, a interpretação constitucional, particularizada no universo da
interpretação jurídica, engloba uma série de princípios, os quais serão tratados
nos itens seguintes.

2 PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

A doutrina e a jurisprudência aludem aos seguintes princípios de interpretação

constitucional: princípio da unidade da Constituição, princípio da concordância

3 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional, 5a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

1989. p. 25-26.

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prática ou harmonização, princípio do efeito integrador, princípio da força

normativa, princípio da máxima efetividade ou eficiência e princípio da justeza
ou da conformidade (exatidão ou correção) funcional.

2.1 PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO

O princípio da unidade da Constituição, como a própria denominação sugere,

preconiza que os dispositivos constitucionais devem ser analisados não de forma
isolada, mas enquanto integrantes de um dado sistema unitário de regras e
princípios. Demonstrando a aplicação concreta do princípio em epígrafe,
transcreve-se o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:

Os postulados que informam a teoria do Ordenamento

Jurídico e que lhe dão o necessário substrato doutrinário
assentam-se na premissa fundamental de que o sistema de
Direito Positivo, além de caracterizar uma unidade
institucional, constitui um complexo de normas que devem
manter entre si um vínculo de essencial coerência.

O Ato das Disposições Transitórias, promulgado em 1988

pelo legislador constituinte, qualifica-se, juridicamente,
como um estatuto de índole constitucional. A estrutura
normativa que nele se acha consubstanciada ostenta, em
consequência, a rigidez peculiar às regras inscritas no texto
básico da Lei Fundamental da República. Disso decorre o
reconhecimento de que inexistem, entre as normas inscritas
no ADCT e os preceitos constantes da Carta Política,
quaisquer desníveis ou desigualdades quanto à intensidade
de sua eficácia ou à prevalência de sua autoridade. Situam-
se, ambos, no mais elevado grau de positividade jurídica,
impondo-se, no plano do ordenamento estatal, enquanto
categorias normativas subordinantes, à observância
compulsória de todos, especialmente dos órgãos que
integram o aparelho de Estado.

Inexiste qualquer relação de antinomia real ou insuperável

entre a norma inscrita no art. 33 do ADCT e os postulados
da isonomia, da justa indenização, do direito adquirido e do
pagamento mediante precatórios, consagrados pelas
disposições permanentes da Constituição da República, eis
que todas essas cláusulas normativas, inclusive aquelas de
índole transitória, ostentam grau idêntico de eficácia e de
autoridade jurídicas.

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O preceito consubstanciado no art. 33 do ADCT – somente

inaplicável aos créditos de natureza alimentar – compreende
todos os precatórios judiciais pendentes de pagamento em
05.10.88, inclusive aqueles relativos a valores decorrentes
de desapropriações efetivadas pelo Poder Público4.

Da leitura do julgado acima nota-se que a Corte Suprema, com base no princípio
da unidade da Constituição, afastou a existência de qualquer hierarquia entre as
normas que integram o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)
e as que se encontram no corpo do Texto Magno.

2.2 PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO

Objetiva-se, através princípio da concordância prática, harmonizar os bens

jurídicos constitucionalmente tutelados, evitando-se, diante de eventual situação
de conflito, o sacrifício de um deles. Com efeito, deve o intérprete, em casos
assim, buscar uma solução que viabilize a realização de todos os bens jurídicos
envolvidos e, ao mesmo tempo, adotar uma postura interpretativa que não
acarrete a negação de nenhum deles.

2.3 PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR

Segundo o princípio do efeito integrador, quando da resolução de problemas

jurídico-constitucionais, o operador do Direito deve priorizar soluções que
conduzam à integração social e à unidade política. Afinal, a Constituição, além
de estabelecer uma determinada ordem jurídica, necessita produzir e manter a
coesão sociopolítica, enquanto autêntico pré-requisito ou mesmo condição de
viabilidade de qualquer sistema jurídico5.

4 STF, Primeira Turma, Recurso Extraordinário nº 160.486/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
julgamento em 11.10.1994.

5 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso

de Direito Constitucional, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 178.

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2.4 PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA

De acordo com a ideia central contida no princípio da força normativa, deve-se

conferir às normas constitucionais, quando da solução de problemas, a máxima
aplicação e efetivação. Com base em tal raciocínio, a Suprema Corte tem
empregado o princípio em questão em suas decisões, mormente para afastar
interpretações divergentes da Constituição, evitando-se, deste modo, o
enfraquecimento de sua força normativa, exatamente a conclusão obtida quando
do julgamento do Recurso Extraordinário nº 560.626/RS, relatado pelo Min.
GILMAR MENDES:

I. As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias

têm natureza de normas gerais de Direito Tributário, cuja
disciplina é reservada à lei complementar, tanto sob a
Constituição pretérita (art. 18, § 1º, da CF de 1967/69)
quanto sob a Constituição atual (art. 146, III, b, da CF de
1988). Interpretação que preserva a força normativa da
Constituição, que prevê disciplina homogênea, em âmbito
nacional, da prescrição, decadência, obrigação e crédito
tributários. Permitir regulação distinta sobre esses temas,
pelos diversos entes da federação, implicaria prejuízo à
vedação de tratamento desigual entre contribuintes em
situação equivalente e à segurança jurídica.

II. O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966),

promulgado como lei ordinária e recebido como lei
complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988,
disciplina a prescrição e a decadência tributárias.

III. As contribuições, inclusive as previdenciárias, têm

natureza tributária e se submetem ao regime jurídico-
tributário previsto na Constituição. Interpretação do art. 149
da CF de 1988. Precedentes.

IV. Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91,

por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e
do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei 1.569/77, em
face do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69.

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V. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos

previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não
impugnados antes da data de conclusão deste julgamento.6

Em outra ocasião, o Pretório Excelso entendeu que a “manutenção de decisões

das instâncias ordinárias divergentes da interpretação adotada pelo STF revela-
se afrontosa à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima
efetividade da norma constitucional”7.

2.5 PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE OU EFICIÊNCIA

Sobre o princípio em tela, discorre o professor Canotilho:

É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer

normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada
à tese da actualidade das normas programáticas (Thoma), é
hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos
fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a
interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos
fundamentais).8

Amparada no aludido princípio, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal9

decidiu que “o art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela
Lei nº 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu como ato derradeiro da
instrução penal, prestigiando a máxima efetividade das garantias constitucionais
do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF), dimensões elementares do
devido processo legal (art. 5º, LIV, CF) e cânones essenciais do Estado
Democrático de Direito (art. 1º, caput, CF)”, razão pela qual o mencionado
dispositivo do Código de Processo Penal comum deve ser igualmente observado

6 STF, Tribunal Pleno, Recurso Extraordinário nº 560.626/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado
em 12.06.2008.

7 STF, Tribunal Pleno, Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 328.812/AM, Rel.

Min. GILMAR MENDES, julgamento em 06.03.2008.

8 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed. Coimbra:

Almedina, 2003. p. 1.224.

9 STF. Agravo Regimental no Recurso em Habeas Corpus nº 124.137/BA, Rel. Min. LUIZ FUX,

julgamento em 17.05.2016.

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no âmbito do processo penal militar, em detrimento da norma específica prevista

no art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69 (Código de Processo Penal Militar).

2.6 PRINCÍPIO DA JUSTEZA OU DA CONFORMIDADE (EXATIDÃO OU

CORREÇÃO) FUNCIONAL

Segundo preconiza NOVELINO10, o princípio em questão “atua no sentido de

impedir que os órgãos encarregados da interpretação da Constituição, sobretudo
o Tribunal Constitucional, cheguem a um resultado contrário ao esquema
organizatório-funcional estabelecido por ela”, razão pela qual ao Supremo
Tribunal Federal é vedado promover modificações quanto à sistemática de
repartição de funções fixadas pelo próprio Texto Magno.

2.7 PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

O princípio da interpretação conforme a Constituição informa que, existindo

várias interpretações possíveis para o texto jurídico impugnado, deve-se
prestigiar aquela que esteja em consonância com a Carta da República,
destacando, assim, o princípio da supremacia constitucional, de modo a afastar
uma exegese contrária à Lei Magna. Na realidade, segundo a doutrina
amplamente majoritária, tal figura não se resume a um simples princípio de
interpretação constitucional. De fato, a interpretação conforme a Constituição
encontra fundamento na presunção de que as leis, de um modo geral, são
constitucionais. Significa dizer que, na dúvida, deve-se optar por uma dicção que
seja coerente com a Carta da República. Da mesma forma, objetiva-se, a partir
de tal princípio, viabilizar a manutenção do texto legal tido (inicialmente) por
ofensivo à Constituição, conferindo-lhe um significado compatível com a Lei
Magna.

Neste sentido, assevera o Ministro GILMAR MENDES que o Supremo Tribunal

Federal, ao adotar “uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o
significado de certa expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no

10 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional, 3ª ed. São Paulo: Método, 2009. p. 79.

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regramento ordinário”, não procede de modo a afirmar “propriamente a

ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é
compatível com a Constituição, ou, ainda, que, para ser considerada
constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna
aberta) ou restrição (lacuna oculta – redução teleológica)”11.

Evita-se, desta feita, sua expulsão do âmbito do ordenamento jurídico, bem

como as respectivas consequências jurídicas dela advindas. Afirma-se, ademais,
que o emprego do princípio sob exame homenageia o modelo da separação dos
poderes, uma vez que, por meio dele, o Poder Judiciário aproveita o texto legal
elaborado pelo Poder Legislativo, dando-lhe uma interpretação condizente com a
Constituição.

Trata-se, de qualquer forma, de um princípio que deve ser utilizado com o devido
cuidado, mormente diante da impossibilidade de o Judiciário se transformar em
legislador positivo, conforme assentado, inclusive, na jurisprudência do próprio
Supremo, segundo o qual “a ação direta de inconstitucionalidade não pode ser
utilizada com o objetivo de transformar o STF, indevidamente, em legislador
positivo, eis que o poder de inovar o sistema normativo, em caráter inaugural,
constitui função típica da instituição parlamentar”12.

Assim, ante a existência de normas infraconstitucionais dotadas de vários

significados possíveis, deve o exegeta preferir a interpretação que lhes confira
um sentido compatível com a Constituição, preservando, por conseguinte, a
autoridade do comando normativo e o princípio da separação dos poderes13. A
título de exemplo, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta
de Inconstitucionalidade nº 4.203/RJ, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, julgamento em
30.10.2014, conferiu interpretação conforme a Constituição ao art. 5º da Lei nº

11 STF, Tribunal Pleno, Reclamação nº 4.335/AC, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgamento em
20.03.2014.

12 STF, Tribunal Pleno, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.063/DF, Rel.
Min. CELSO DE MELLO, julgamento em 18.05.1994.

13 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. p. 75.

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5.388/99, do Estado do Rio de Janeiro, para que a obrigação nele contida

(entrega de declaração de bens, por agentes públicos estaduais, à Assembleia
Legislativa) somente seja imposta aos administradores ou responsáveis por bens
e valores públicos ligados ao Poder Legislativo.

Discorrendo sobre o assunto em questão, LENZA14 adverte que o manejo do

aludido princípio requer a observância dos seguintes aspectos fundamentais: a)
“prevalência da Constituição: deve-se preferir a interpretação não contrária à
Constituição”; b) “conservação de normas: percebendo o intérprete que uma lei
pode ser interpretada em conformidade com a Constituição, ele deve assim
aplicá-la para evitar a sua não continuidade”; c) “exclusão da
interpretação contra legem: o intérprete não pode contrariar o texto literal e o
sentido da norma para obter a sua concordância com a Constituição”; d)
“espaço de interpretação: só se admite a interpretação conforme a Constituição
se existir um espaço de decisão e, dentre as várias que se chegar, deverá ser
aplicada aquela em conformidade com a Constituição”; e) “rejeição ou não
aplicação de normas inconstitucionais: uma vez realizada a interpretação da
norma, pelos vários métodos, se o juiz chegar a um resultado contrário
à Constituição, em realidade, deverá declarar a inconstitucionalidade da norma,
proibindo a sua correção contra a Constituição”; f) “o intérprete não pode atuar
como legislador positivo: não se aceita a interpretação conforme a Constituição
quando, pelo processo de hermenêutica, se obtiver uma regra nova e distinta
daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditória, em seu sentido literal
ou objetivo. Deve-se, portanto, afastar qualquer interpretação em contradição
com os objetivos pretendidos pelo legislador”.

14 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.

158-159.

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2.8 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE

Segundo Coelho15, o princípio ora analisado, “em essência, consubstancia uma

pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça,
equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de
excesso, direito justo e valores afins”.

Cumpre acrescentar, no referido catálogo axiológico anotado pelo citado autor, a

denominada proibição de insuficiência. Assim, além da aludida proibição de
excesso, admite-se a incidência do princípio da proporcionalidade não apenas
como instrumento de controle contra eventuais excessos do Estado, mas,
igualmente, como mecanismo contra a proteção estatal insuficiente, de modo a
tutelar as denominadas liberdades positivas, isto é, aquelas que demandam do
Estado não uma conduta omissiva, mas, em contraste, uma atuação positiva. A
propósito, confira-se o julgado abaixo:

Mandatos Constitucionais de Criminalização: A Constituição

de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em
princípio, não outorgam direitos, mas que, antes,
determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI,
XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas essas
normas é possível identificar um mandato de criminalização
expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os
direitos fundamentais não podem ser considerados apenas
como proibições de intervenção (Eingriffsverbote),
expressando também um postulado de proteção
(Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais
expressam não apenas uma proibição do excesso
(Übermassverbote), como também podem ser traduzidos
como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de
tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de
criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu
devido cumprimento, o dever de observância do princípio da
proporcionalidade como proibição de excesso e como
proibição de proteção insuficiente.16

15 COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional, 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.

109.

16STF, Segunda Turma, Habeas Corpus nº 104.410/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgamento
em 06.03.2012.

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Depreende-se do julgado acima que o princípio da proporcionalidade tem sido

largamente empregado no que se refere à proteção dos direitos fundamentais,
conforme explica, inclusive, o Ministro GILMAR MENDES, segundo o qual a
aplicação do aludido princípio ocorre, por exemplo, quando se verifica uma
“restrição a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos
princípios constitucionais, de modo a exigir que se estabeleça o peso relativo de
cada um dos direitos por meio da aplicação das máximas que integram o
mencionado princípio da proporcionalidade”, raciocínio que, consoante leciona
Gilmar Mendes, opera-se da seguinte forma:

Tal como já sustentei em estudo sobre a proporcionalidade

na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, há de
perquirir-se se em face do conflito entre dois bens
constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se
adequado, isto é, apto para produzir o resultado desejado;
necessário, isto é, insubstituível por outro meio menos
gravoso e igualmente eficaz; e proporcional em sentido
estrito, ou seja, se estabelece uma relação ponderada entre
o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do
princípio contraposto.17

A transcrita jurisprudência da Corte Magna revela que a noção de

proporcionalidade, além de ser um método racional para solucionar conflitos
entre direitos fundamentais, abarca a análise de seus elementos constitutivos
(adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), em relação aos
quais, registre-se, não há consenso doutrinário, havendo as seguintes posições
quanto ao número exigido: (dois elementos: adequação e necessidade), (três
elementos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) e
(quatro elementos: pressuposto teleológico de legitimidade dos fins perseguidos,
adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).

Entendendo-se como correta a estrutura que abarca três elementos, o operador

do Direito deverá, em primeiro lugar, analisar a adequação da medida, isto é, se
a mesma é apta a produzir o resultado desejado. Em seguida, refletirá quanto à

17 STF, Pleno, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.136/DF, Rel.

Min. GILMAR MENDES, julgamento em 01.07.2014.

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sua necessidade, vale dizer, se se trata, entre as medidas adequadas, do meio

menos gravoso para se atingir o fim. Por fim, fará uma ponderação entre a
intensidade da restrição promovida com o meio e a importância do atingimento
do fim (proporcionalidade em sentido estrito).

A título de exemplo, cabe registrar que o Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO,

quando de seu voto-vista no Habeas Corpus nº 124.306/RJ, julgamento em
29.11.2016, no qual se discutiu a constitucionalidade da criminalização do
aborto, cogitou a respeito do princípio da proporcionalidade, desenvolvendo o
seguinte raciocínio:

2. Violação ao princípio da proporcionalidade.

33. O legislador, com fundamento e nos limites da

Constituição, tem liberdade de conformação para definir
crimes e penas. Ao fazê-lo, deverá ter em conta dois vetores
essenciais: o respeito aos direitos fundamentais dos
acusados, tanto no plano material como no processual; e os
deveres de proteção para com a sociedade, cabendo-lhe
resguardar valores, bens e direitos fundamentais dos seus
integrantes. Nesse ambiente, o princípio da razoabilidade-
proporcionalidade, além de critério de aferição da validade
das restrições a direitos fundamentais, funciona também na
dupla dimensão de proibição do excesso e da insuficiência.

34. Cabe acrescentar, ainda, que o Código Penal brasileiro

data de 1940. E, a despeito de inúmeras atualizações ao
longo dos anos, em relação aos crimes aqui versados – arts.
124 a 128 – ele conserva a mesma redação. [...].

35. [...] na linha do que foi exposto acerca dos três

subprincípios que dão conteúdo à proporcionalidade, a
tipificação penal nesse caso somente estará então justificada
se: (i) for adequada à tutela do direito à vida do feto
(adequação); (ii) não houver outro meio que proteja
igualmente esse bem jurídico e que seja menos restritivo
dos direitos das mulheres (necessidade); e (iii) a tipificação
se justificar a partir da análise de seus custos e benefícios
(proporcionalidade em sentido estrito).

2.1. Subprincípio da adequação

35. Em relação à adequação, é preciso analisar se e em que

medida a criminalização protege a vida do feto. [...].
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39. [...] a criminalização do aborto não é capaz de evitar a

interrupção da gestação e, logo, é medida de duvidosa
adequação para a tutela da vida do feto. É preciso
reconhecer, como fez o Tribunal Federal Alemão, que,
considerando ‘o sigilo relativo ao nascituro, sua impotência e
sua dependência e ligação única com a mãe, as chances do
Estado de protegê-lo serão maiores se trabalhar em
conjunto com a mãe’, e não tratando a mulher que deseja
abortar como uma criminosa.

2.2. Subprincípio da necessidade

40. Em relação à necessidade, é preciso verificar se há meio

alternativo à criminalização que proteja igualmente o direito
à vida do nascituro, mas que produza menor restrição aos
direitos das mulheres. Como visto, a criminalização do
aborto viola a autonomia, a integridade física e psíquica e os
direitos sexuais e reprodutivos da mulher, a igualdade de
gênero, e produz impacto discriminatório sobre as mulheres
pobres.

41. Nesse ponto, ainda que se pudesse atribuir uma mínima

eficácia ao uso do direito penal como forma de evitar a
interrupção da gestação, deve-se reconhecer que há outros
instrumentos que são eficazes à proteção dos direitos do
feto e, simultaneamente, menos lesivas aos direitos da
mulher. [...].

2.3. Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito

43. Por fim, em relação à proporcionalidade em sentido

estrito, é preciso verificar se as restrições aos direitos
fundamentais das mulheres decorrentes da criminalização
são ou não compensadas pela proteção à vida do feto.
[...].18

No referido Habeas Corpus, a Primeira Turma do Supremo, aplicando o princípio

da proporcionalidade, estabeleceu um limite à atuação estatal (mormente no que
concerne ao poder de criminalizar determinados comportamentos), entendendo
que a restrição estabelecida no Código Penal quanto à prática abortiva antes do
terceiro mês de gestação não encontra acolhida junto ao Texto Constitucional.

18 STF, Primeira Turma, Habeas Corpus nº 124.306/RJ, voto-vista do Min. ROBERTO BARROSO,

julgamento em 29.11.2016.

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Ademais, conforme já decidiu a Corte Magna, “o princípio da proporcionalidade

acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no
exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria
constitucionalidade material dos atos estatais”19.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme consignado, as normas constitucionais, de forma diversa dos demais

regramentos normativos, não possuem um exclusivo conteúdo jurídico,
exatamente por se tratar a Constituição de um texto com nítida feição política,
sendo válido concluir que os problemas de interpretação constitucional, em certa
medida, são mais amplos e complexos do que aqueles afetos à lei comum, razão
pela qual a doutrina e a jurisprudência forjaram um arcabouço de princípios
(princípio da unidade da Constituição, princípio da concordância prática ou
harmonização, princípio do efeito integrador, princípio da força normativa,
princípio da máxima efetividade ou eficiência e princípio da justeza ou da
conformidade) a serem manejados pelo exegeta quando da tarefa interpretativa
do Texto Magno.

19 STF, Tribunal Pleno, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.551/MG,

Rel. Min. CELSO DE MELLO, julgamento em 02.04.2003.

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Paulo: Saraiva, 2011.

BRASIL. STF. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº

1.063/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgamento em 18 mai. 1994.

___________. STF. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº

160.486/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 11 out.
1994.

___________. STF. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº

2.551/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 2 abr. 2003.

___________. STF. Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº

328.812/AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 6 mar.
2008.

___________. STF. Recurso Extraordinário nº 560.626/RS, Tribunal Pleno, Rel.

Min. Gilmar Mendes, julgado em 12 jun. 2008.

___________. STF. Habeas Corpus nº 104.410/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes,

Segunda Turma, julgamento em 6 mar. 2012.

___________. STF. Reclamação nº 4.335/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal

Pleno, julgamento em 20 mar. 2014.

___________. STF. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº

5.136/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 1 jul. 2014.

___________. STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.203/RJ, Tribunal

Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 30 out. 2014.

___________. STF. Agravo Regimental no Recurso em Habeas Corpus nº

124.137/BA, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 17 mai. 2016.

___________. STF. Habeas Corpus nº 124.306/RJ, Primeira Turma, voto-vista

do Min. Roberto Barroso, julgamento em 29 nov. 2016.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição,

7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003.

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Saraiva, 2007.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 16ª ed. São Paulo:

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Submetido em: outubro de 2017

Aprovado em: novembro de 2017

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