HISTÓRIA DO DIREITO

1º Semestre - 2022

Pedro Manuel Mezon Teles Couto

Uminho | Direito
Objeto da História do Direito – Paradigmas Definitórios e

Descritivos
Como ciência, a História do Direito descreve e revela, pesquisa, esclarece e
explicita a vida jurídica de um povo em todos os seus aspetos, detendo-se nas
fontes, nos costumes, na legislação que o rege, enfim, em todas as
manifestações que resultam do conhecimento dos factos ocorridos. Como se
observa, a história do direito tem como objeto de estudo o próprio direito como
indagação, tendo o historiador do direito o papel de relatar o que efetivamente
vigorou como direito, pois a história do direito visa reconstruir as ordens jurídicas
que vigoraram no passado, ou seja, os institutos jurídicos e as fontes do Direito.
Hoje refletimos e trazemos à tona tudo o que na altura era invisível. Há três
vertentes tradicionais e fundamentais independentes da História do Direito (três
níveis de manifestação): Fontes do Direito, Instituições e Pensamento Jurídico.

História da História do Direito

OS estudos da história do direito só começam a surgir em finais do século XVIII
e meados do século XIX, pela autoria de Friedrich Karl Vou Saviguy, este adverte
para o facto de termos de ver o direito como uma realidade histórica. Dada a
necessidade de pôr fim às injustiças dos senhores das terras surge o
governo/pátrio, dando assim grande poder aos legisladores do século XVIII.

• A tendência pró-civilista das Introduções ao Direito: a teoria geral do

direito, preocupa-se, sobretudo, com os problemas civis. Apelo prático ao
direito civil.
• Natureza cultural do Direito: O direito está sempre inserido na cultura, desta
forma, é necessário compreender a cultura para compreender o direito.
• Dimensão de normatividade: A norma é uma expectativa social estabilizada
no tempo, o direito afirma-se na violação da norma – sanção.
• Unidade na mutabilidade jurídica.
• Escola histórica do Direito: a escola do Direito foi uma escola de
pensamento jurídico que surgiu nos territórios alemães no início do século
XIX e exerceu forte influência em todos os países da tradição romano. Partia

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 do pressuposto de que as normas jurídicas seriam o resultado de uma
evolução histórica e que a sua essência seria encontrada nos costumes e
nas crenças dos grupos sociais. O Direito advinha do “Espírito do Povo”. A
escola histórica do Direito surgiu como oposição ao jusracionalismo, que via
o Direito com bases na razão. A escola Histórica, de Savigny, era contra a
codificação, que marca o século XIX, dizendo que os códigos eram a
fossilização do direito.

Disciplinas Formativas e Disciplinas Informativas

Operam a um nível mais epistemológico. O grande objetivo é formar o espírito
do jurista, estruturar o pensamento sobre as normas e as regras do direito
positivo a par do questionamento e capacidade que elas nos colocam para
formular novas teorias e conhecimentos.

As disciplinas zetéticas (formativa), colocam o questionamento como posição

fundamental. Qualquer paradigma pode ser investigado e indagado. Tem como
objetivo formar o indivíduo, dotando-o de um conhecimento teórico, que pode ser
contestado.

As disciplinas dogmáticas (informativas), são conceitos e factos aceites como

dogmas. Têm como principal objetivo encontrar maneiras de utilizar o
conhecimento para posterior resolução de problemas práticos. O que é imposto
no Direito é o conhecimento dogmático. Contudo, é necessário questionar a
dimensão ideológica e como ela pode ser perigosa em alguns momentos.

A dogmática jurídica é um sistema de valores que está fundado no passado e

que visa no presente resolver problemas futuros. O intérprete trabalha o sentido
da lei, atualizando-a e adaptando-a a uma decisão presente. Para construir a
teoria é necessária uma interligação com outras disciplinas. A organização do
pensamento é cada vez mais difícil uma vez que necessitamos de consultar
várias fontes. A história jurídica não é contemplação, o Direito é História viva que
exige um largo conhecimento humanístico.

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História do Direito como Tarefa de Indagação
A indagação é a atividade dos historiadores. Devemos preservar um registo dos
feitos do Homem para a posterioridade. Contudo, História não é a mera
apreensão de um dado, mas a sua elaboração pelo agente cognoscente.
Envolve criação para além da “ponderação, cuidado e rigor” e refere-se à
metodologia que o historiador se serve para analisar, interpretar e descrever os
factos históricos, bem como a todo o labor de investigação. Indagação envolve
um forte caráter epistemológico e de reconstrução.

A indagação histórica é indagatio – investigação cuidada

O historiador é um ingadator – o que reconstitui a verdade documentos
históricos.

Estória: narrativa sem relevância, populares ou tradicionais, não verdadeiras,

ficcionais.
História: narrativa mais ampla. História como ciência, ou seja, a história factual,
baseada em acontecimentos reais. Ambas dizem respeito a factos passados.
Contudo, História é mais do que uma reflexão contemplativa. Não se resume à
transmissão de conhecimento. Ocorrem contingências (desvios da norma) e
através da análise de eventos percebemos a ocorrência de um macro evento.

A obra de Heródoto de Halicarnasso é fundadora da perspetiva de uma história

como estória. Na verdade, o autor relembra, dando-nos peças geográficas,
etnográficas, descritivas e fantasiosas. Tucídides, mais compenetrado ao caráter
da investigação temática unitária, no espaço e no tempo, é também um dos
fundadores da História.

Perspetivismo histórico e judicial: ponto de vista (experiência pessoal a partir

de um determinado ponto). Quantos mais forem levados em consideração mais
completo será o conceito/evento, contudo nada está acabado/definido. A
perspetiva epistemológica e a perspetiva ética/política compõem um quadro
mais completo. O discurso dos juristas/historiadores deverá ser coeso e linear.
A zetética parte de uma perspetiva interna e externa.

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Compromisso do Historiador – Heródoto (História da Invasão Persa da
Grécia) – Não se preocupou com a verdade nem com detalhes. Consultou várias
fontes para narrar vários factos. Reconhecia que o historiador nunca é isento, o
que relata depende do que sabe, do que sente e da sua perspetiva pessoal.
Assim o historiador compromete a história, ou seja, participa na sua construção.

História analítica – Tucídides (História da Guerra do Peloponeso) – defendia

que mais importante do que “agradar aos ouvidos” seria “servir a verdade”
demonstrando, portanto, uma grande preocupação com o rigor, com aproximar-
se o mais possível da verdade após a recolha de todos os documentos.
Procurava, assim, fazer uma História neutra, menos comprometida e mais
objetiva.

História como projeto de fusão das duas perspetivas anteriores: tentar evitar
a perspetiva romanceada e a busca intensa pela verdade dado que o conceito
de verdade é complicado em História.

As pretensões de verdade da História e o clássico problema filosófico da

possibilidade do conhecimento: Ontologia – estudo do ser. Como é possível
o conhecimento? Kant afirma que o conhecimento pode ser independente da
experiência, a priori, ou, pode derivar da experiência, a posteriori.

A existência de prazos de segurança para a construção da História:

virtudes e deméritos: A História remete-nos para a indagação do passado.
Sendo os resultados obtidos a partir de uma reconstrução de factos
transcorridos, procura assegurar-se a veracidade dos mesmos através dos
chamados prazos de segurança. Trata-se de uma regra tradicional que define
que para poder fazer “história” de forma “desapaixonada”, distanciada dos
eventos ocorridos deve deixar passar-se um período de 50 anos. A
consequência é enorme perda de fontes que esta regra envolve. Apesar disso,
a história é inevitavelmente um testemunho do tempo em que foi escrita. Quanto
mais distantes estamos do evento mais material sobre ele possuímos.
Reconstruímos progressivamente a História através de relatos e documentos.
Atualmente temos a ideia de instantaneidade que os antigos não tinham. Assim,

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o historiador necessita de uma certa sensibilidade para saber quais são os
eventos de relevância histórica porque o que é produzido hoje pode ter
relevância histórica no futuro. Temos de esperar na linha do tempo porque a
distância temporal permite-nos ver melhor e saber mais (possuir mais objetos de
análise e factos passíveis de ser analisados com uma certa frieza).

História e historiografia – res gestae & studium rerum gestarum: a palavra

história carrega uma dualidade de planos que cooperam entre si. Por um lado,
pode referir-se à realidade de uma determinada época que é marcada por feitos
históricos, os factos puros (res gestae) e, por outro lado, a um discurso científico
sobre o passado, ou seja, a elaboração dum plano científico acerca desses
feitos, relatando-os e tratando-os (stadium rerum gestarum).

História = linguagem / Historiografia = Metalinguagem.

Interesse Prospetivo da História do Direito

Importância do pensamento crítico
Impugnar o reducionismo normativista que supõe a existência de um “mero jogo
de disposição e organização metodológica”, temos de transcender os contributos
da teoria geral do Direito, este não é apenas identificação do direito positivo
vigente. Deve ser observado a dimensão social, portanto, quem procura o Direito
apenas como normativo, é bastante reducionista.

É importante ter em consideração as condições históricas do surgimento

do discurso da lei, bem como da sua própria produção, circulação e
apropriação. Se tivermos em consideração como a lei surge nós conseguimos
avançar em termos de crítica. Existem, por exemplo, leis de ocasião que surgem
em meio a confrontos ideológicos e necessidades momentâneas.

Como se forma o discurso jurídico e se institucionaliza a lei sem reduzir o

fenómeno jurídico à lei? É necessário dar atenção à análise dos elementos
estruturais do Direito, partindo de uma matriz explicativa multi e
transdisciplinar. Temos de comunicar com outras áreas de pensamento e

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desconstruir fronteiras disciplinares. O Estado não cria Direito, cria leis, o Estado
e as leis estão submetidos ao Direito (diferença entre positivistas e
normativistas).

Reconhecer a necessidade de uma epistemologia para a construção da

crítica: criticar é reconhecer a necessidade de uma matriz
teórica/epistemológica por trás. Sem ela não é possível estabelecer uma crítica.

Possibilitar o aparecimento do invisível (exercício de abstração intelectual,

invocando coisas, ou realidades, diante da sua ausência). Aparecimento
daquilo que está oculto pelo discurso político, jurídico, religioso etc. O papel da
crítica é fazer aparecer aquilo que não é visto.

Desbloquear o estudo do Direito do seu isolamento, projetando-o “no mundo

real onde ele encontra o seu lugar e a sua razão de ser e, ligando-o a todos os
outros fenómenos da sociedade”. Projetar o direito no mundo da cultura, do
social e dos indivíduos. Projetar o direito na vida real faz-nos perceber que não
são apenas letras, são vidas.

Procurar respostas jurídicas mais condizentes com a complexidade social

contemporânea.

O presente como passado e futuro

Direito como controlo do tempo, na medida em que, a partir da normatividade,
ou seja, das leis, pretende controlar o futuro.

Direito como programação (Lhumann): Direito é um programa que trabalha

predominantemente para o passado, mas também tem uma projeção no futuro.
• Programação Condicional: decisão judicial, dirigida ao passado legal.
• Programação finalística: quando não existe fundamento legal, o juiz
precisa de criar algo. Pode ir além da lei, mas nunca contra a lei
(inegabilidade dos pontos de partida – o direito é o ponto inegável de

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 permanência de todos os juristas). É voltada para o futuro. Juízes menos
dogmáticos e preocupados com questões do mundo prático.

História, Tempo e Direito: a História do Direito envolve um estudo sobre o

desenvolvimento das narrativas, ou seja, como a sociedade se desenvolveu. As
nossas escolhas são determinantes. História, Tempo e Direito têm conexão.

O Direito Contemporâneo como ponto de partida: Para pensar a

História do Direito é necessário saber olhar para o passado com os olhos do
presente, romper as fronteiras disciplinares, epistemologicamente ancoradas e
é necessário estabelecer uma compreensão finalística do fenómeno jurídico.

O interesse é prospetivo uma vez que se pretende interrogar não só o passado

como o presente. É através da investigação e da compreensão dos factos
passados e do “auxílio do entendimento transcorrido” que procuramos
compreender o presente. É também do passado que retiramos lições para o
futuro.

Interesse prospetivo da História do Direito e análise reflexiva

sobre o Estado Contemporâneo do Direito
Crise da Justiça e do Direito entre crises económicas, culturais e
axiológicas: é importante o estudo retrospetivo da nossa história jurídica para
melhor entender o presente. Atualmente, o Direito encontra-se em decadência,
a Justiça não funciona, os tribunais estão lotados com processos sem interesse
jurídico. Trata-se de uma crise vasta que está a afetar tanto o Direito como os
demais domínios sociais – é uma crise que afeta toda a sociedade.

“Grande parte da grande crise do Direito atual decorre do congestionamento de

tarefas, e do curto-circuito entre as funções para que concebido e “programado”
e aquelas que é chamado a cumprir” (Cunha, Aguiar e Silva, Soares, 2010, pág.
72)

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O desenraizamento do indivíduo e a perda de espaços de integração normativo-
social, como aspetos fundamentais desta crise é possível identificar:
1. O desenraizamento e isolamento do indivíduo, cada vez mais
desagarrado de convicções e de mundos normativos que anteriormente
lhe proporcionavam proteção.
2. Crescente falta de fé de vínculos religiosos, fruto de uma descrença
generalizada em tudo o que não seja de fácil apreensão.
3. Hedonismo: caracteriza o Homem atual – o Homem busca o prazer, o
bem-estar individual, o seu único objetivo é a sua ascensão
socioeconómica.

Observando estas características, podemos caracterizar a nossa sociedade

como conflituosa, instável, insegura. Os conflitos são motivados pelo crescente
desenraizamento do indivíduo que leva à falta de travões no seu comportamento
e, por conseguinte, à sobrecarga dos tribunais com processos que se devem a
egoísmos. A falência das instituições sociais, que se mostram incapazes de
resolver os conflitos, leva a que todas as questões sejam resolvidas pelo tribunal
(única instância capaz de assegurar a resolução). Assim, o Direito acaba por
perder qualidade devido ao aumento do trabalho.

Diferentes Âmbitos Temáticos em que se pode

focar a História do Direito
Objeto da História do Direito: o Direito trata-se de um conjunto de regras
obrigatórias que procura regular os comportamentos e garantir a convivência
social, surge com o objetivo de obter justiça e realizar o bem comum. Trata-se
de uma realidade uma e coerente bem como comunitária (existe onde há uma
comunidade). O direito é também uma realidade mutável porque está em
constante evolução segundo uma certa civilização, é também por isso um
segmento de uma cultura, uma construção cultural. É, portanto, muito mais da
lei (Direito Positivo). O direito trata-se de um objeto indefinido, vago, portanto,
para fazer história é necessário proceder a uma mínima delimitação do objeto.
Estas três áreas pertencem à História do Direito: Fontes, pensamento jurídico e
Instituições

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Fontes do Direito: Problema ⟶ a expressão comporta vários sentidos.

1. Sentido filosófico/metafísico: fonte como fundamento da validade ou

obrigatoriedade do direito/norma. Migra para uma perceção do direito
enquanto fenómeno estatal, enquanto um mecanismo de poder, enquanto
um princípio metafísico – a justiça. Não podemos separar a dimensão
sociológica/histórica.
2. Sentido orgânico/político: está ligado à formação concreta da norma
jurídica. Quais foram os órgãos/entidades responsáveis pela criação da
norma. Até que ponto esse caráter normativo foi estabelecido. Envolve a
génese normativa que nos remete para a dimensão política.
3. Sentido formal (técnico-jurídico): modo de criação, formação e
revelação do direito formal (positivo). Procura-se averiguar- se o direito de
um povo, de um certo momento histórico, derivou da lei, do costume, da
jurisprudência ou da doutrina. Não há nenhum apelo extrajurídico.
Envolve o funcionamento do próprio sistema, como o sistema opera e a
capacidade que o jurista tem de averiguar numa determinada época o
surgimento e desenvolvimento de uma doutrina.
4. Sentido Instrumental: Textos/diplomas que contêm direitos, nos quais se
materializou (meios de conhecimento jurídico). Podemos a partir de uma
perspetiva histórica (lei das 12 tábuas) ou digital (tudo é virtualizado).
5. Sentido Sociológico/material: factos, conceitos a nível político que
interferem no Direito. Razões que levaram à criação de determinados
preceitos jurídicos, de índole económica, política, cultural. Verificação de
como a norma se encontra ou não adequada a uma determinada
realidade social. Até que ponto o sistema social envolve o sistema jurídico.
6. Sistema imediato e mediato:
a. Imediato: de onde o direito parte – inegabilidade dos pontos de
partida: a lei é o ponto de partida. Não dependem da mediação de
nenhuma outra fonte.
b. Mediato: para onde o direito vai. A doutrina informa como a lei
opera. Valem por mediação de outra fonte. Quem faz a mediação
e interpreta a lei.

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História das instituições: as instituições jurídicas são ideias, organizações,
princípios que se encontram estabelecidos numa determinada sociedade, e que
têm uma natureza estrutural e estruturante. A instituição tem como principal
função a satisfação dos interesses coletivos e individuais do indivíduo. Estudo
do Direito tal qual ele se encontra nas normas jurídicas das mais diferentes
épocas. Capacidade de verificar até que ponto essas leis se aplicavam na
sociedade e o sentido dessa lei era compartilhado ou vivido. Se a lei não era
seguida, o historiador deve dizer o que era seguido (por exemplo, costumes).
Implica que a lei não possuía um caráter exclusivamente normativo.

Instituições sociais e Instituições jurídicas: em termos sociais, o que

caracteriza a sociedade é a ligação que há entre os membros que os une. Aqui
se ganha a ideia de instituição. As instituições designam o que está na sociedade
permanecendo além da evolução fazendo a unidade dos membros. Elas vivem
enquanto os indivíduos partilham determinadas ideais. Em termos jurídicos, o
direito da família regula a instituição familiar, o direito público a questão do
Estado.

O contributo de Hauriou, grande teórico da ideia de instituição: Desenvolve a

ideia de como se deu a constituição formal do estado e para isso explica as
instituições e as regras de direito a partir da perspetiva jurídica. Instituição
consistiria na organização de uma ideia que existe no meio social e que ganha
uma forma jurídica dotada de poder para que possa realizar ações.

Instituições personificadas/corporativas: Estado, Presidente da República...

Instituições não personificadas: Não se cria uma pessoa jurídica própria. As
regras de direito, por exemplo, que são socialmente construídas. Casamento,
Tribunais, etc.

Direito como quadro institucional: se a ordem social é fundada em

instituições, essa ordem é expressa por regras e essas regras têm de
corresponder a instituições. A ordem social permite a permanência e a duração
da sociedade. As instituições não são imutáveis. A evolução social passou a ser
guiada pelo direito que organiza a sociedade e propícia a sua evolução.

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História do pensamento jurídico: complexo e questionável. Análise das
doutrinas, ideologias, ocupa-se da atividade científica, cultural e prática que, em
cada época, acompanhou o direito (realismo, jusnaturalismo, idealismo, etc.).
Reporta-se à teleologia, formação e atitude mental do jurista: reconhecer que os
juristas possuem um lugar de fala nas atividades que desenvolvem. Interessa
apurar as instituições jurídicas configuradas e se essas instituições eram
realmente vividas.

Metodologias e eixos de trabalho das Ciências Jurídico-

Históricas – Enquanto Ciência jurídica, a História do Direito convoca o

método hermenêutico-compreensivo

A Teoria Geral do Direito é a área dedicada à identificação do direito positivo,

análise sistémica do ordenamento das normas enquanto dever-ser e das
lacunas.

Hermenêutica-jurídica: o jurista lê e interpreta. É fundamental para a História

do Direito e para a ciência jurídica – pressupõem uma certa abertura e estudo
da compreensão, interpretação, linguagem e comunicação (teoria da
interpretação).

Heidegger, filósofo do século XX, associado com o movimento nazista, afirma

que a compreensão não se trata mais de um ideal de método da filosofia, é uma
forma originária que está presente no ser humano. Desenvolve uma filosofia
hermenêutica (“Ser e Tempo”): estuda o sentido do ser interpretando o tempo
como um horizonte de possibilidade com a ideia de infinitude do ser humano.

Entender a estrutura do compreender: a interpretação apropria-se daquilo que

é compreendido pelo sujeito, ou seja, toda a interpretação funda-se no
compreender. A compreensão antecipa-se a qualquer tipo de explicação. É,
portanto, um modo de ser pois não conseguimos não interpretar.

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Gadamer, continuação intelectual de Heidegger, escreve o próprio livro sobre
hermenêutica (“Verdade e Método”). Vai mostrar como se dá a prática da
hermenêutica por meio do sujeito (não é possível separar o sujeito do objeto). O
sujeito é visto enquanto sujeito que compreende (ser humano). Logo, no plano
hermenêutico, não é possível fazer uma cisão entre interpretar e aplicar. A
compreensão é da estrutura do ser e já está integrada na aplicação.

Sujeito ≠ Objeto: Descartes foi o responsável pela divisão.

Linguagem ≠ Mundo:
• Na descoberta, parte de uma ideia de representação. Função
instrumental da linguagem. Imagem do mundo, e utilizamos a linguagem
para fazer uma descrição ou uma explicação.
• Construção de Hipóteses/invenção: pressupõem a criação do mundo.
A linguagem enquanto criadora do mundo.

Existem dois instrumentos de trabalho para um historiador do Direito:

• Autognose: para conhecermos a juricidade de um Povo é necessário
conhecer esse povo.
• Mito: conhecer o que faz parte do imaginário de um povo

Qual é o papel do mito para a compreensão do Direito? É necessário conferir

ao mito o lugar que ele deve ocupar no pensar, no agir humano, o mito tenta-nos
transmitir algo (Mitocrítica).
Constituição como “repositório mítico” (Paulo Ferreira da Cunha): Os
preâmbulos das constituições são de grande carga mítica (“transformação
revolucionária, início de uma viragem histórica da sociedade português”, etc.).

Preâmbulo constitucional como discurso mítico:

• Mitos fundadores
• Mitos de renovação-fundação
• Mitos e rituais de passagem

Preâmbulo da Constituição portuguesa

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 • Mito da Idade do Ouro – época ideal
• Mito da utopia – sociedade ideal
• Mito da fundação e renovação – revolução
• Mito do inimigo e do salvador – Ditador/Salvador

Existe uma tríade mítica do constitucionalismo moderno:

• Capítulo sobre Direitos, Liberdades e Garantias
• Separação dos poderes
• Sacralidade do texto escrito

A marca mítica é, assim, forte e importante num povo e tem um efeito percursos
nas constituições materiais. “Cada ideologia pretende ser (inconscientemente ou
não) um todo organizado e coerente de mitemas, ou mitos, ou temas míticos,
que renova e inter-relacionados numa tradição mítica própria.” PFC.

Originalidade ≠ Influência: Segundo Harold Bloom “não há nada mais original

do que alimentarmo-nos dos outros” – Teoria da Receção Jurídica. Aceitas os
antigos dados do problema, sem mais, jamais contribuiria para esclarecer a
questão. Ganhar-se-ia em ver o problema sob o prisma da comparação de
experiências jurídicas, procurando as causas dos fenómenos, adiantando
hipóteses, e perseguindo a sua verificação documental, no intuito de perceber
as formas que assumiram contactos e paralelismo, confluências e acasos.
Envolve a política e o Direito (Estadistas, Legisladores e Constitucionalistas –
criação da realidade).

Continuidade ≠ Ruptura: Há momentos de originalidade que introduzem

momento de ruptura. A evolução da História mostra o constante processo de
influências que vamos recebendo e temos a capacidade de transformar e
adaptar à nossa realidade. A originalidade acaba por ser um salto inexprimível
que transforma a acumulação de variadas influências ou múltiplos contributos
num novo. Envolve a Incorporação e a adequação.

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No domínio das ciências sociais, não há elementos de pura originalidade ou
influência, mas afinidade eletivas, escolha das influências e a sua apropriação.
O processo de influência nunca é puro, o influído altera a própria receção de
influência. A influência de algo em nos depende daquilo que somos, da cultura
em que vivemos, da nossa capacidade de compreensão, aceitação e
transformação. Ninguém é influenciado da mesma forma.

A História do Direito como fruto da evolução das

grandes correntes através das quais se pensou e
viveu o Direito
Dimensão científica: envolve uma certa reflexão sobre se o direito é ou não
uma ciência ou uma parte autónoma da prática do direito.

Dimensão cultural: envolve o reconhecimento de que o direito possui uma

dimensão evolutiva. As diferentes sociedades avançam. O direito entrega o
estado da sociedade. Se estudamos o direito da sociedade, conhecemos a
sociedade. O direito é um fenómeno social, nasce da interação dos homens e da
mediação da sua liberdade.

Dimensão prática: o direito é prático (dimensão predominante). Surge enquanto

necessidade prática da vida em sociedade. Essa dimensão tem de ser
sistematizada/organizada.

Classificações da História (Almeida Costa): A história do Direito é uma

disciplina tributária dos dois domínios, o domínio das disciplinas históricas e no
domínio das ciências jurídicas. Afinal, o objeto da História do direito não é apenas
a descrição dos factos passados, mas sobretudo uma visão crítica das normas,
códigos, leis, sentenças, obras jurídicas.

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• História Interna: corresponde à história do direito, conhecimento do sistema
jurídico. Campo que se ocupa das instituições.
• História Externa: estudo da dimensão material do direito, elementos
exteriores ao sistema jurídico, mas que acabam por influenciá-lo. Estudo das
fontes do direito do passado.

• História Geral: Fornece uma visão de conjunto do direito em cada época.

• História Particular: Estudo dos pormenores.

• História Narrativa: finalidade descritiva, transmissão de conhecimentos.

Conceção simplista da ideia de História.
• História Pragmática: Fonte de regras que tem como finalidade orientar a
conduta humana.
• História Genética: Marcada pela cientificidade. Obedece a métodos de
observação e análise rigorosos.

Nunca será possível uma história que corresponda exclusivamente a uma destas
três vertentes, embora se possa ter uma predominância de uma delas.

A história do Direito deve revestir uma natureza essencialmente genética. Mais

do que uma mera descrição dos factos, pretende-se, sobretudo, a explicação de
fenómenos jurídicos do passado. É necessário apurar porque nos diversos
momentos históricos vigoraram e prevaleceram determinados princípios,
instituições e métodos jurídicos em vez de outros.

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Inserção Sistemática da História do Direito nas
Ciências Jurídico-Humanistas
Existem três áreas disciplinares de que se compõe à formação de um jurista:
• Ciências jurídicas positivas/técnicas: ciências que, como o Direito
Constitucional, integram tradicionalmente uma boa parte da história e da
filosofia
• Ciências puras ou exatas (não jurídicas): ciências jurídicas que não são
pragmáticas, isto é, não visam dar solução imediata aos problemas, mas
contribuem para a resolução das questões concretas. As ciências jurídicas
humanísticas têm a ver com o que direito tem de mais fundamental, o
Homem, enquanto Pessoa, a sua liberdade, responsabilidade, em toda a sua
designação. Comungam, partilham com as humanidades um conjunto de
preocupações, métodos, inspirações e metodologias.

As ciências Jurídico humanísticas do Direito: são ciências jurídicas que não

são pragmáticas, isto é, não visam dar solução imediata aos problemas, mas
contribuem para a resolução das questões concretas. As ciências jurídicas
humanísticas, têm a ver com o que o Direito tem de mais fundamental, o Homem,
enquanto Pessoa, a sua liberdade, responsabilidade, em toda a sua designação.
Comungam, partilham com as humanidades um conjunto de preocupações,
métodos, inspirações e metodologias.
• História do Direito; Sociologia do Direito; Metodologia do Direito;
Psicologia do Direito; Filosofia do Direito

Identificação e traços distintivos das ciências jurídicas humanísticas:

• Caráter zetético: abertura para o questionamento
• Humanização dos juristas e, consequentemente, do Direito
• Ciência Jurídica: técnica, arte e sabedoria (sapientia) – Justiça
• São vitais para as Ciências Jurídico não-humanísticas, pois apta-as a
discutir e criticar o dado, pondo em causa os postulados
• Só elas podem dizer “o que é” o Direito, enquanto as ciências jurídicas
positivas podem no máximo explicar “como é”.

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Críticas oitocentistas e novecentistas à cientificidade do Direito em geral,
e das ciências jurídicas humanísticas em particular: O Direito, a reboque das
ciências naturais, Física, Química, Matemática, adota o seu racionalismo
dedutivo/formal. Não chega uma ciência positiva/ técnica para resolver os
problemas do Homem, é necessário conhecimento da natureza humana. O que
permite flexibilizar o direito ao ser humano são as ciências jurídico-humanísticas,
assim, as ciências mais técnicas vão buscar a reflexão das ciências
humanísticas. No entanto, estas ciências nem sempre foram bem vistas. O
cardeal de Luca (século XVIII) era contra a definição de direito como ciência,
questionando como era possível chamar ciência a um saber que não é absoluto.
Von Kirchman (século XIX) atacou fortemente a ciência jurídica através do
cientismo que defendia que uma ciência para o ser deveria produzir resultados
universais inequívocos. Assim, só as ciências naturais como a Física e a
Matemática poderiam ser consideradas verdadeiras ciências porque são
dedutivas, permitem um grau de certeza elevado. Kirchman publicou o ensaio “A
insignificância da jurisprudência com ciência”, em 1848, no qual interrogava “que
ciência é esta que tem como objeto aquilo que é efémero?”. Segundo o autor,
“três palavras do legislador e bibliotecas inteiras de doutrinas tornam-se numa
inutilidade”.

Apesar das várias críticas às ciências jurídico-humanísticas, estas tiveram

grande defensores tais como Francisco Puy, em Espanha e Sebastião Cruz, em
Portugal. Perante as tentativas, em ambos os países, de retirar estas disciplinas
formativas dos planos curriculares ou definir a sua lecionação para os últimos
anos, os dois tomaram uma atitude de defesa em prol do caráter científico e
jurídico destas disciplinas. Consideraram a necessidade de as áreas mais
formativas estarem no primeiro ano de licenciatura de forma a desenvolver no
aluno uma certa capacidade mental e de compreensão/crítica. A partir dos dados
de Francisco Puy, Paulo Ferreira da Cunha apresenta as Proto Teses, ou seja,
teses em defesa da dignidade e juricidade das Ciências Jurídicas Humanísticas:

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 1. O facto de estas disciplinas permitirem obter maior sucesso a nível prático
e profissional. Com uma sólida formação ao nível das ciências jurídico-
humanistas, haverá uma maior facilidade na resolução dos problemas
suscitados na atividade jurídica.
2. Em resposta às acusações de falta de cientificidade destes saberes, diz-
se que não só eles constituem verdadeiras ciências, como são muito
anteriores às ciências jurídicas técnicas – antiguidade das disciplinas.
3. As críticas às disciplinas não críticas a tais disciplinas em si mesmas.
4. As disciplinas jurídico-humanísticas são ciências, mas não são como as
ciências particulares, artilhadas para o desenvolvimento técnico. São
ciências primeiras, onde predominam exigências de rigor, de veracidade,
de fidelidade, de coerência, constituindo assim saberes com relativo grau
de estabilidade e uma dada suscetibilidade de reconstituição das teses
respetivas pelo recurso à razão demonstrativa
5. São imprescindíveis para as ciências jurídicas não humanísticas
6. Só estas disciplinas conseguem explicar o Direito, porque é assim e assim
deve continuar
7. Há questões inevitáveis no Homem, momentos de dúvida e reflexão
exigem uma necessidade destas disciplinas
8. São mais tolerantes à presença de disciplinas não jurídicas humanística
9. Sem estas disciplinas o direito transformar-se-ia numa empobrecida
geometria de leis: iríamos assistir a uma certa desumanização do direito.

Relevância do senso comum na identificação de

uma delimitação instrumental de Direito
Senso Comum: disposição geral de todos os seres humanos para se adaptarem
às circunstâncias da vida, capacidade de reflexão e apreensão de certos
elementos das experiências da vida. Todos nós, em certa medida, carregamos
o senso comum na definição do que é o Direito, a Justiça.

18
Problemas Epistemológicos Levantados pela
Historiografia Jurídica
Regime de mútua influência em que vive a História e o Direito: Quer seja
admitindo que o Direito seja apenas lei e ordem, quer considerando as múltiplas
aceções, não podemos desvinculá-las das suas origens. Para conhecer bem
uma legislação é necessário que se conheça bem a sua História. O Direito é
História na sua origem, essência e evolução: originou-se a partir dos usos e
costumes das sociedades primitivas influenciando depois diferentes civilizações.
A legislação é um produto histórico e insere-se numa continuidade histórica.
Toda a atividade jurisprudencial apresenta dimensões históricas fundamentais.
A História permite interpretar o Direito. Apesar de por vezes funcionarem num
conjunto, de por vezes se fundirem, uma diferença separa a história e o Direito:
o seu objetivo, objetivo do Direito é a justiça, enquanto o objetivo da História é a
verdade. Como forma de justificar a ligação entre Direito e História surgem 3
perspetivas:
1. Carl Joachin Friedrich: considerou que o Direito e a história são iguais, ou
seja, ambos se dedicam ao estudo de factos históricas, têm o mesmo objeto.
Tudo o que estudamos quando estudamos Direito é realmente História –
narração e testemunho de factos históricos.
2. Hegel: A História aproxima-se do Direito através do Estado. Ambos os
saberes são produtos do Estado, pois quem cria o Direito é o Estado, o
protagonista da História é o Estado.
3. José Mattoso: História e Direito tem a função comum de dar sentido à
realidade exterior, são ordens dadoras de sentido ao mundo (preconceitos
epistemológicos – colocar no centro apenas a História e o Direito como
dadores de sentido ao mundo).

Convocar dimensões historiográficas com o objetivo de melhor

compreender e aplicar o Direito: Do mesmo modo que a História do Direito é
uma ciência jurídica num determinado sentido, também o Direito é História ou
comungo de essências características históricas. Assim, devemos sobretudo
apreciar estas teorias como contributos para uma melhor explicação e aplicação
do Direito. Desde logo, compreendendo que a legislação é criação do futuro e

19
transformação do presente em passado. Ao legislar, decidimos que o que hoje
nos regia deixa de governar. Por outro lado, o labor jurisprudencial tem muita
indagação histórica: interessa realmente apurar o que efetivamente se passou.

As várias esferas de manifestação e realização jurídica e respetivas

dimensões de Historicidade: Devemos entender a História do Direito como um
ramo da História que se ocupa do Direito, embora profundamente influenciado
pelas particularidades do seu objeto e consequentes parâmetros e orientações
da ciência jurídica moderna. A tarefa do juiz, do legislador, do notário, do
advogado, centra-se em dar pareceres agindo em função de aconselhar e
relembrar os exemplos da História. E mesmo quando interpretam a lei sem a
observar. A ligação entre ambos só ganha dimensão na medida em que a própria
ciência jurídica mais técnica tem de operar muitas vezes com instrumentos do
historiador e com técnicas históricas.

História e Direito como ordens dadoras de sentido à realidade humana e

social: História como Direito Natural de substituição: Conforta ver o Direito
adjuvado pela História, informado, aconselhado por ela, por ela julgado, se
necessário, com toda a sabedoria que ambos emanam. A história funciona como
um Direito Natural de substituição porque estabelece o dualismo, a comparação,
e para mais um cotejo que decorre do peso de séculos, o que lhe confere
particular autoridade. Não chegando para selar em definitivo a aliança entre as
duas ciências, esta dimensão transcendente, que não se inclui em nenhuma,
mas que por ambas é segregada, dá-nos uma perspetiva a reter ⟶ As duas se
projetam para além de si próprias, e fazem-no rumo ao cerne da própria
humanidade. A História não é só o Direito, nem é sobretudo o Direito, mas tem
muito a ver com o Direito. E o Direito, não se identificando com a História, tem
muito dela, igualmente. Ambas dão ao homem eixos de orientação, sentido de
vida, comunicam a essencial sensação de ordem. Se a história do direito tiver
uma visão global do homem e da sociedade, melhor se alcança a relacionação
das instituições e dos princípios jurídicos com as outras realidades sociais. As
duas perspetivas – a mais jurídica ou a mais historicista – até certo ponto
completam-se.

20
História Constitucional do Direito Português e
História do Direito Constitucional Português
Para uma História Constitucional do Direito Português: aspetos
fundamentais da ordem jurídica nacional (Direito Constitucional) que compõem
uma constituição – História da construção formal.

História do Direito Constitucional Português: Análise dos aspetos da ordem

jurídica que compõem uma constituição – História da construção material.
Refere-se ao ramo concreto do Direito no que diz respeito às Constituições.

Como se constituiu o direito português? 1 de dezembro de 1640, restauração

da independência – espécie de constitucionalismo tradicional (pré-moderno).
Percebemos uma série de influências para o constitucionalismo moderno

Exemplos históricos de Constitucionalismo:

• Revolução inglesa de 1642
• Revolução Liberal Americana
• Revolução Liberal Francesa

Carregam o constitucionalismo moderno e serviram de inspiração ao

constitucionalismo português principalmente a França.

Constitucionalismo moderno em Portugal:

• Revolução Liberal Portuguesa de 1820
• Constituição de 1822, fortemente criticado devido à sua curta vigência até
1826, sendo, contudo, simbolicamente importante.

21
Jusnaturalismo e Juspostivismo – não estudar
Direito Natural: Princípios universais e absolutos, dito superior decorrente da
própria natureza das coisas e da natureza humana independentes da vontade
do Homem. É a instância de legitimação do direito positivo.
Direito Positivo: Direito “posto” – fruto da vontade humana – estabelecido pelo
Homem de forma a satisfazer as necessidades do coletivo a partir dos princípios,
dos métodos, dos legados do Direito Natural.

O Jusnaturalismo é o conjunto de correntes de pensamento que difundiram o

conceito de direito natural. O direito é independente da vontade humana, existe
antes mesmo do Homem e acima das leis. Associado à ideia de justiça, é algo
natural e tem como pressupostos os valores do ser humano – conjunto de
princípios jurídicos derivados da natureza humana e da natureza das coisas.
Reconhece duas instâncias legítimas produtoras de regras: direito positivo e
direito natural. Não rejeito o direito positivo, mas legitima-o no direito natural.

Principais conceções do Jusnaturalismo:

• Cosmológica: vigente na Antiguidade Clássica
• Teológica: surgiu na Idade Média tem como fundamento jurídico a ideia
da divindade como um ser omnipotente, omnisciente e omnipresente
• Racionalista: surgido no seio das revoluções liberais burguesas do
século XVII e XVIII, tendo como fundamento a razão humana universal.

Juspostivismo: Surge na ascensão do direito enquanto ciência, o seu objeto de

estudo são as leis codificadas, deve-se purificar o Direito, afastando-o da moral
e da metafísica. Trata-se de uma corrente monista por considerar apenas a
existência de uma instância normativa ⟶ o direito positivo. Define que o Direito
é somente fruto da vontade humana e a única fonte de regras legítimas é a que
passou pelo legislador (Direito Posto). Reconhecendo a existência de princípios
universais fundamentais, como a justiça, considera que enquanto não forem
positivados, não são direito, mas apenas valores. Opõe-se deste modo ao
jusnaturalismo e a todos os pluralismos jurídicos.

22
Evolução Histórica e Sistemática da Corrente
Jusnaturalista
A ideia do nascimento epistemológico do Direito, do ius redigere in artem
(direito escrito como arte), começa na Grécia, como vários aspetos da Civilização
Ocidental, e surge ligado à retórica. Porém, este legado grego de “pré-Direito”
era ainda marcado por uma “síncrise normativa”, em que o Direito era confundido
com outras ciências e as normas não possuíam natureza autónoma. Verificava-
se a necessidade do Direito se autonomizar. Essa autonomização do Direito teve
lugar em Roma, ainda sob inspiração helénica, dando-se o corte epistemológico
que permitiu a criação do Direito Romano – Ius Romanum. Afirma-se que há um
conjunto de princípios superiores às normas, pensamento de que deriva da
corrente jusnaturalista e que defende a existência de uma ideia de justiça. O
Direito tem, precisamente, muito a ver com a Justiça. Assim, no sentido da
criação do Ius Romanum, foram definidas características externas e internas
para uma lei com o objetivo de obter justiça.

O pensamento jurídico romano era eminentemente prático, racional, entendia

que o Direito tinha como objetivos principais a realização social e a pacificação
dos anseios humanos, criando princípios de convivência claros e influenciando
grande parte das sociedades ocidentais com o seu sistema.
Para a construção do Ius Romanum, os Romanos serviram-se dos seus
brocardos jurídicos (“adágios”; “decantações de sabedoria de séculos em formas
sintéticas”) como fonte de Direito, da lei. No âmbito das características externas
da lei, ficou definido que a lei se deveria procurar na natureza, que a natureza
prevaleça sobre a lei (jusnaturalismo). A lei tem de ser uma estilização da
Natureza. Por outro lado, a lei só pode versar sobre matérias de relevância para
a cidade, não podendo transformar-se na forma constante de dar ordens.
“Quanto mais leis, maior injustiça”.

“A lei regula, não é Direito, mas uma decantação estilizada e generalizadora do

Direito. É uma sua tradução verbal, normalmente escrita. Deriva, pois, do Direito,
que deve espelhar, e não o invés.” (PFC, JAS, ALS, História do Direito)

23
Além das características externas das normas jurídicas, para haver lei é preciso
que sejam observadas as características internas. O que nos leva aos tria
praecepta iuris, porque uma lei injusta não é lei:
• Honeste Vivere – viver honestamente): significa que ninguém deve
abusar dos seus poderes, dos seus direitos. Leva à proibição tanto do
abuso do direito como do abuso da liberdade.
• Altere non laedere – não prejudicar terceiros / não ofender ninguém:
trata-se de respeitar os direitos dos outros, de não prejudicar terceiros.
• Suum cuique tribuere – atribuir o seu a seu dono: remete para uma
atribuição de acordo com as necessidades individuais de cada indivíduo.
“O mais específico da arte atributiva do Direito.”

“Falando na norma de Direito formal qualquer destes elementos, ou contrariando

ela qualquer deles, deixa de ser norma jurídica” (PFC, JAS, ALS, História do
Direito)

O Livro V das Éticas a Nicómaco – Delimitação do objeto e do método

jurídico: Aristóteles foi o grande teórico da filosofia jurídica, deixou um enorme
contributo no sentido de dotar o direito de um método próprio. Considerado o
“pai do Direito Natural” do Ocidente, foi através das suas obras, retórica e Ética
a Nicómaco, que foi dado o grande impulso para a autonomização científica do
Direito ao serem identificados 3 elementos necessários para tal classificação:
1. Objeto – Justiça particular: tem em conta a justiça do Direito. Tem por
objetivo realizar a igualdade entre o sujeito que age e o sujeito que sofre
a ação. Atribuição a cada um aquilo que é seu.
2. Método – Dialética: consiste no facto de dois argumentadores
(advogados) que através de um processo de persuasão tentam convencer
outros terceiros elementos (o juiz) da veracidade das suas razões.
3. Objetivo – Justiça: Para Aristóteles o Direito Natural é inerente ao
Homem e às coisas das Natureza. O verdadeiro direito não está no mundo
ideal, daí ser uma visão realista e não idealista. Aristóteles identifica vários
tipos de Justiça.

24
Justiça Universal: comum a todos, compreende não só a justiça sob a forma do
ordenamento jurídico positivo, mas principalmente as leis não escritas,
universais e não revogáveis do Direito Natural. Para Aristóteles, a lei positiva tem
o seu fundamento nos costumes.
Justiça Particular: é a justiça fruto da vontade do Homem, criada com o
propósito de regular e promover a vida em sociedade. Tem por objetivo realizar
a igualdade entre o sujeito que age e o sujeito que sofre a ação:

Justiça Distributiva: diz respeito à repartição de honras e de bens de acordo

com o mérito de cada um. Depreende a igualdade geométrica, já que distingue
proporcionalmente os homens, tratando-se de maneira diversificada e
conferindo-lhes diferentes direitos e valores.
Justiça Corretiva (equiparadora/sinalagmática): visa a correção de transações
entre os indivíduos. Surge a necessidade de intervenção de uma terceira pessoa
que deve decidir sobre as relações mútuas e o eventual descumprimento de
cláusulas ou desacordos

Justiça Comutativa: que preside os contratos em geral (compra e venda, por

exemplo)
Justiça Reparativa (retaliação/restauração): Visa reprimir a injustiça, reparar ou
indemnizar o dano, estabelecendo, se for o caso, a punição. Aristóteles
argumenta que é melhor ser governado por leis do que por excelentes
governantes, porque as leis não estão sujeitas a paixões, enquanto os homens
não estão livres delas.

Aristóteles reconhece que justiça é sempre variável ao contrário do que costuma

ser observado no direito natural, que é universal. O filósofo define que há um
núcleo comum de princípios fundamentais constantes, mas que devem, no
entanto, ser adaptável. Daí a natureza mutável da justiça.

25
Os Realismos jurídicos e a sua inserção nas diversas
orientações Jusfilosóficas
Realismo Jurídico Norte-Americano (Século XIX-XX): Define que a ciência
jurídica deve dedicar-se ao estudo do modo como a justiça é aplicada nos
tribunais, sendo impossível dedicar-se ao estudo do direito como sistema lógico.
O direito legislado não é o mais importante. Existem outros elementos
extrajurídicos (como a etnia, aspetos sociais, a raça, crenças) cujo valor que
assumem na decisão dos magistrados é maior que o valor das leis.

Crítica: existe uma fundamental incerteza e indeterminação do mundo jurídico:

como este direito é apenas fruto da vontade humana, existe um pluralismo de
resultados igualmente legítimos

Realismo Jurídico Escandinavo: No realismo escandinavo há uma

identificação do Direito com a realidade empírico-sociológico. Procura encontrar
as causas sociológicas na origem dos factos sociais com que identificamos o
Direito. Define o direito como uma realidade social que deve ser estudada a partir
daí.

Esta corrente introduz algo novo relativamente ao realismo norte-americano: o

elemento psicológico. Define que o Direito depende da interiorização psicológico
da noção de obrigatoriedade de certos comportamentos por parte dos indivíduos.
Os tribunais, ao sancionar determinados comportamentos, não seriam eficientes
se as pessoas não tivessem assumido a convicção psicológica de certas normas.
Sem esta interiorização, o Direito não seria uma ordem eficaz.

No Direito há dois mundos fundamentais, ser (facto) e dever-ser (norma). Nas

correntes do Juspositivismo sociológico, o caráter normativo desaparece, só
contam os factos, a análise empírica. Castanheira de Neves defende que o
“Direito é um dever ser que é” – Direito enquanto norma e enquanto facto. Neste
âmbito, as correntes sociológicas podem incorrer numa falácia naturalista que
corre o risco de tirar o dever-ser do ser, isto é, a norma do facto.

26
O jusnaturalismo positivista/titularidade como
corruptela dos pressupostos do Realismo Jurídico
Clássico – não estudar
O jusnaturalismo positivista/titularista trata-se de uma subcorrente do
jusnaturalismo que define que o direito tudo a ver com a Justiça e com a vontade
de alcançar essa Justiça. A Justiça confunde-se com a “perpétua vontade de
atribuir a cada um o que é seu” e a forma de o conseguir é através dos títulos
jurídicos. Só é possível defender os direitos de cada indivíduo se existirem títulos
por trás (as leis e fontes do direito). Esta ideia acaba por levar ao formalismo. Ao
positivar os direitos decorrentes da natureza humana afasta-se do
Jusnaturalismo e aproxima-se do Juspositivismo – Jusnaturalismo Positivista.

Pelo facto de muitas vezes se verificar um uso abusivo do título da natureza

humana, este jusnaturalismo encontra-se nos inversos da ideia de Justiça Social
e, por este motivo, mais do que uma corrente, é uma conceção imperfeita do
Direito Natural. Uma forma de resolução desta corruptela é a defesa de que a
dignidade da pessoa humana, por si, tem direitos inalienáveis – é um título em
si.

Jusracionalismo Oitocentista como abandono dos

postulados metafísicos e ascensão da razão científica –
não estudar
No decurso dos séculos XV e XVI, no âmbito dos grandes debates teológicos
que levaram a um corte da raiz teocêntrica do Direito (laicização do Direito),
assistimos à ascensão da razão. Esta surge como capaz de revelar todas as
coisas. Há princípios na natureza que sendo fundamentais, só através da razão
é possível atingi-los. Compete, assim, à razão retirar da natureza os princípios
do direito natural (este direito é imutável, eterno). A tradução dos princípios do
direito natural para algo mais realizável é feita através da codificação. Neste
âmbito, nascem neste período os primeiros códigos (período áureo da
codificação).

27
Jusracionalismo como antecedente próximo de
concepções Juspositivistas Modernas e Nominalismo
Jurídico Occamista como antecedente remoto – não estudar
O jusracionalismo vai permitir a consagração positiva do direito natural e, por
isso, define-se como a corrente que opera a transição do Jusnaturalismo para o
Juspositivismo. Sendo o antecessor mais direito do Juspositivismo,
consideramos como sendo o antecessor mais distante do nominalismo
occamista. Esta última corrente desenvolve uma doutrina fundamental que se
opõe à doutrina vigente na altura (realismo). Caracteriza-se pela construção dos
direitos subjetivos uma vez que, contrariamente aos realistas (como S. Tomás
de Aquino) define que o nome cria as realidades, a linguagem cria a realidade e
esta não e existe sem o nome.

A tópica definitória do Direito – suum, ius e persona

Proposta de uma tópica superadora do Juspositivismo. Trata-se de dizer como
cada qual vê o Direito. Há uma passagem de Ulpiano, célebre jurista romano,
que funciona como um horizonte de explicitação do Direito: visão do Direito
tópica, em que o ius, o Direito, é a dialética associação dos tópicos suum (o seu,
o devido de cada um), persona (porque o suum implica evidentemente a
existência de uma pessoa concreta que seja o titular da coisa disputada), sendo
que Iustitia é valor supremo do Direito, objeto de uma demanda constante e
perpétua.

Nesta tríade, o elemento juridicamente distintivo não pode deixar de ser o suum.
Dá-se então uma consideração excessiva do suum (colocando-a sobre os
elementos personalistas e da justiça), mas a verdade é que a simples atribuição
justa e rigorosa do seu a seu dono tem formidáveis virtualidades de justiça e bem
aplicada em si mesma chega para fazer verdadeiro Direito.
Proposta marcada de influências da tradição realista clássica, humanista,
personalista, crítica e da análise mítica.

Direito Positivo e Juspositivismo – não estudar

28
Direito Positivo: Direito posto, Direito que os homens criaram a partir dos
princípios, dos métodos, dos legados do Direito Natural. Pode ser vigente,
obrigatório num determinado lugar e tempo, como de caráter Histórico (já teve
vigência, mas deixou de ter, embora continue positivo). O Direito Positivo não
contraria nem é alternativo ao Direito Natural

Juspositivismo: teoria jurídica monista que considera apenas existir Direito

positivo, com a exclusão de qualquer outra dimensão como, desde logo, o Direito
Natural, ou sequer uma instância última de Justiça trans ou ultrapositivista.
Opõe-se diretamente ao Jusnaturalismo e a todos os pluralismos jurídicos.

Relativismo ético imputável a conceções Juspositivistas voluntaristas: O

juspositivsmo representa a inserção do jurista no Estado Moderno. É o Estado
que tem os meios coativos necessários para assegurar o respeito pelo Direito.
Assim, o Direito serve os interesses do Estado – não interessa se uma lei é justa
ou injusta, se é ética ou não, desde que cumpra as leis do Estado. Desta forma,
Kelsen, na sua teoria pura do Direito, numa tentativa de purificar o Direito, define
que deve ser retirado tudo o que não é jurídico (a moral, as virtudes, a ética), no
entanto, nunca chegou a conseguir separar o Direito do Estado.

Juspositivismos – não estudar

Legalista/exegético:
• Escola de Exegese – nascimento no século XIX em consonância com o
Código Napoleónico em França.
• Identifica o Direito com as Leis – O Legalismo acredita na lei e apenas e
só no que ela dita. Define uma obediência cega às ordens, mesmo que
sob a forma de leis injustas.

Historicista: intimamente ligado ao materialismo histórico marxista – Marx

entendia que tal como o Estado, também o Direito caminha para o seu
desaparecimento. No seu estudo científico Marx conclui que o processo
histórico. Se explica pelos conflitos de classes, esses conflitos são fruto da
repartição desigual dos meios de produção – uns que controlam e outros que

29
nada têm. O Direito serve as classes dominantes, logo, se deixarem de existir
classes, deixa de haver direito e deixa de haver história.

Sociológico: intimamente relacionado com os factos sociais. O Direito tem de

acompanhar os progressos sociais e de acordo com certos comportamentos que
se vão generalizando, o Direito tem de os incorporar e tornar legais. Isto leva à
Falácia Natural: se uma sociedade se comporta de uma certa maneira, o direito
tem de ir atrás e legalizar todo e qualquer comportamento generalizado.
Independentemente se isso é benéfico ou moral.

Embaraços Históricos enfrentados pelas concepções

juspositivistas – análise crítico sistemática dos seus fundamentos
Críticas à definição de direito pelos juspositivistas:
• O Direito é uma realidade mais ampla que o Estado: não se trata
apenas as normas que surgem por via do Estado.
• Redundância entre normas e regras: parece que as normas e regras
querem dizer a mesma coisa. O direito não são apenas as regras, não se
resume a leis criadas por um legislador. Há outras fontes de Direito que
não estão contempladas por essa definição.
• O Direito surge como único meio da pacificação social: há uma série
de outras ordens normativas/regulativas que contribuem para a paz
social, como a moral, a religião.
• O que contra é a lei “preto no branco”: preocupações com a velocidade e
veracidade deixam para trás o mais importante a justiça

Ao longo da História houve situações que colocaram alguns embaraços ao

Juspostivismo: Os julgamentos de Nuremberga e os Tribunais de Tóquio: a
obediência cega às ordens, mesmo que sob a forma de leis injustas, foi posta
em causa juridicamente pelos tribunais na II Guerra Mundial. Em Nuremberga e
em Tóquio, julgam-se os vencidos por não se terem negado a cumprir leis
injustas. Contudo, a eles não competia ter em conta o conteúdo das leis, mas
apenas cumpri-las. Há valores que transcendem uma ordem jurídica positiva.

30
Promulgação da “Lei Seca”: Esta lei, promulga nos EUA, na primeira metade
do século XX, proibia a comercialização de bebidas alcoólicas – tem uma
natureza jurídica inexistente. Nas conceções jurídicas positivistas, qualquer
ordem jurídica tem conteúdo desde que o Estado tenha força para isso. Mesmo
conteúdos que não tenham força jurídica como foi a “lei seca” que não passava
de uma lei moral.

A trifuncionalidade social dos povo indo-europeus e o

tecido social e normativa subjacente à criação
epistemológica do Direito em Roma
Persistência histórica no imaginário social desse compasso ternário: o momento
em que se deu a autonomização científica do Direito, o seu nascimento
epistemológico, foi muito diferente daquele que atualmente vivemos. Na altura
em que o Direito se autonomizou, as restantes ordens normativas funcionavam,
assim, deixava-se para o Direito as questões realmente jurídicas.
Encontrávamos estes pressupostos no povo indo-europeu (os nossos
antepassados mais remotos). Além do legado da língua, deixaram-nos uma
importante herança relativamente a um certo tipo de organização social, a
sociedade organizava-se de acordo com três funções:
• Função mágica-soberana: (função mais importante que reúne três níveis
fundamentais – política, religião e Direito, pertencente aos mais eruditos,
é o controlo da sociedade) – Júpiter;
• Função guerreira ou defesa: a função dos guerreiros, a defesa do
território. Esses guerreiros pertenciam a uma classe específica de heróis,
que habitavam o imaginário mitológico (Marte).
• Função de produção de riqueza ou de fecundidade: Função dos
produtores, uma atividade social organizada, a função comercial.
Demonstra a capacidade do povo se reproduzir (Quirino);

Neste tipo de organização cada um sabia que grupo integrar e a função a

desempenhar. Este compasso terciário foi-se repetindo ao longo da História
(Idade Média – organização tripartida do poder). Hoje, todos estes domínios
parecem diluir-se e fundir-se no Direito, é ao Direito que cabe a resolução dos

31
conflitos, isolando-se como sendo a única instância capaz de os resolver.
Confunde-se com o Estado. É aqui que reside o atual problema: absorve uma
série de domínios para os quais não estava preparado.

Modernidade e Pós-Modernidade / Modernidade e

pós-modernidade jurídicas.
Modernidade: Nasceu com o fim da Idade Média (séc. XV). A nível cultural
identificamos o pensamento moderno com o pensamento iluminista, com a
revolução francesa de 1789, e como a modernidade jurídica. Caracteriza-se
sobretudo pela crença ilimitada nas capacidades do indivíduo como sendo capaz
de alcançar a justiça, a felicidade, verdades absolutas, certezas científicas,
conhecimentos universais. O pensamento moderno identificava a criação
normativa com um legislador. O criador das normas era o Estado e o Direito eram
leis. No entanto, o Estado não é a única instância criadora de normas nem o
Direito se identifica unicamente com as leis, existem mais fontes.

Pós-modernidade: Movimento que afeta todas as manifestações culturais o

Direito, a arte, a música, cinema, etc. A pós-modernidade pretende a
rutura/superação do pensamento moderna e a recuperação de uma forma de
viver que foi abafada pela modernidade. Caracteriza-se pela procura do
particular, pela ascensão da subjetividade contra a objetividade que caracterizou
o pensamento moderno. O nosso direito atual é pós-moderno

A tardo-Modernidade de um projeto alternativo ao da Modernidade: A pós-

modernidade tentou superar a modernidade, no entanto, sem sucessos, fala-se
de uma tardo-modernidade: na pós-modernidade não se conseguiu mais do que
continuar a seguir os modelos e pressupostos da modernidade. Esta expressão
aplica-se não só ao Direito, mas a todos os domínios. A pós-modernidade, na
prática, não só imperou modelos modernos como também assimilou uma série
de alternativas frustradas no sentido de superar a modernidade. Tentou-se de
tal forma extravasar o racionalismo da modernidade que se caiu nos ridículos,
na aberração e no exagero (Peter Singer, na sua obra Ética Prática, defende que
os animais têm mais direitos que os recém-nascidos, porque têm mais noção do

32
que se pode perder). A pós-modernidade está assim ligada a modelos
incoerentes. Para PFC a verdadeira superação da modernidade estaria na
recuperação do classicismo/realismo clássico.

Pulverização Jurídico-Conceptual característica do pensamento

contemporâneo
A modernidade conseguiu uma certa unanimidade do Direito em torno da
codificação do Juspositivismo. Conseguiu a aplicação de um direito previamente
determinado que oferece previsibilidade aos particulares à sombra das
codificações – Direito Positivo. Com a pós-modernidade essa unanimidade
desfez-se – passou a definir-se que o Direito não se pode reduzir ao Direito posto
pelo Homem, tem sim de o transcender. A necessidade de superar a
modernidade leva a toda uma agitação doutrinária em torno do Direito. Há uma
pulverização de correntes, uma subjetivação (em oposição à objetivação da
modernidade). Cada um matiza a seu jeito. A conformidade doutrinal no séc. XIX
desfaz-se no séc. XX. Neste século surgem 2 tendências:
• Sul da Europa – orientação mais comprometida com as noções de
realismo clássico, com a existência de Direito Natural. Há uma maior
preocupação com a pessoa humana, a justiça e o suum (o seu, de cada
um) – Península Ibérica / Grécia
• Norte da Europa: Há preocupação com a estrutura metodológica e a
dialética do Direito. Predominância de teorias retóricas, argumentativas,
tópicas. Direito após o Positivismo: entre desafios e possibilidades.

33
 Início do Estudo da História do Direito
O Direito nem sempre existiu, não é uma realidade absoluta e imutável que tenha
sempre existido nos mesmos moldes. Terá o direito nascido com a História ou
com a Pré-História? O que distingue a História da Pré-História é a escrita. A
escrita não se trata de um fenómeno que surgiu em todo o lado ao mesmo tempo,
o que aconteceu a ritmos diferentes em diferentes pontos do globo – História
Mundial comparativa.

História, Pré-História e Proto-História

Pré-história: paleolítico – 3000 a.c. período imenso, pouco, ou quase nada
podemos falar devido à inexistência de linguagem. Existência do Direito
primitivo, ou seja, um nível especulativo de como seria a dimensão de
normatividades, realidade social ordenada que girava em relações de
parentesco e pequenos grupos, era: oral, relacional, não possuía base escrita,
muito informal.
1. Pré-história: 8000 – 4000 a.c.: presença dos caçadores, coletores –
direito primitivo
2. Proto-história: idade da pedra, período entre a pré-história e a história,
as civilizações arcaicas conhecem a escrita, mas ainda não a utilizam em
todos os domínios, já as civilizações primitivas não a conhecem de todo
3. História: 3000 – 1000 a.c. Período calcolítico (cobre) surge a expressão
de uma vida urbana – idade dos metais
4. Idade do Bronze: 1800 – 800 a.c. Idade do ferro: 800 – 1 d.c.
• Civilizações Primitivas: civilizações sem escrita.
• Civilização Pré-Históricas: características das normatividades pré-
históricas
• Civilizações Proto-Históricas: a escrita já era conhecida, mas o povo (ou
uma parte da população) não tinha acesso a ela, desconheciam-na – estado
de desenvolvimento semelhante ao pré-histórico.

34
Civilizações Arcaicas
• Civilizações Arcaicas: período de transição. As comunidades transitam
para a escrita, conhecem-na, mas já não a utilizam em todas as suas
atividades e domínios (só em domínios muito restritos dessas
sociedades). Estão num estádio de desenvolvimento entre as pré-
históricas e históricas.
o Direito Arcaico: as primeiras expressões deste direito são a
génese do direito atual,
o A informalidade já não se verifica, pois, temos também uma
autoridade política, centralizada num plano territorial, que faz valor
o direito – Raízes do Direito Antigo.

Direito Primitivo – Direito Arcaico – Direito Antigo – Direito Moderno

Características das normatividades pré-históricas

Ausência de escrita: O Direito não era escrito, surgindo a necessidade de se
focar o estudo noutros âmbitos. Havia Direito na pré-história, com base noutras
instituições que não a lei escrita

Ligação com a religião: existe uma extrema intimidade entre o Direito e a

religião, não existe uma fronteira entre regras jurídicas e morais – entregam nas
mãos de Deus a culpa ou inocência dos indivíduos. São por isso de cariz mítico
e irracional.
o Ordálios: Juízos Divinos – não havia provas escritas ou testemunhais,
mas havia juízos divinos, que eram formas arcaicas de apurar a
verdade (ex.: duelo)

As fontes primordiais: a fonte de Direito destes povos é maioritariamente

costume jurídico (conduta habitual partilhada de uma sociedade). A forma de
assegurar a obediência a estas práticas era através de penalizações – medo
sobrenatural, da opinião pública e da exclusão.

35
Complexidade: estas normatividades eram bastante complexas. Direitos
bastante elaborados que ofereciam um grau de elaboração rigoroso.

A importância do grupo: coesão como necessidade de sobrevivência. Dá-se

muita importância à coesão do grupo não sendo feito apologia do indivíduo. As
condições mais punidas são anti-sociais.

Direito em nascimento ou verdadeiros Direitos? Houve muitos autores que

contestaram que estas normatividades fossem jurídicas – Filosofia Engeliana,
que definia que as comunidades pré-históricas não têm verdadeiramente direito,
mas pré Direito (direito em nascimento). Uma sociedade jurídica que não possua
estrutura autónoma que seja capaz de impor um aparelho jurídico não dispõe de
Direito. Só existe Direito quando há Estado.

Normatividades Arcaicas
Normatividades Pré-Clássicas Ocidentais: a civilização micénica alcança o
estado arcaico no século XVII a.c. Foi a civilização que antecedeu a civilização
clássica grega. Davam importância ao juramento e à palavra dada bem como ªa
teoria do dom e da dádiva. A dádiva é a oferta que se organiza na expectativa
de oferta recíproca (dou na medida de receber em medida igual), produzia uma
aliança entre cidadãos.

Normatividades Pré-Colombianas: civilizações como Incas, Maias e Astecas

atingem o estado arcaico no século XV a.c. Há poucos registos, mas sabe-se
que nestas civilizações havia o recurso muito frequente à pena de morte.
• Importância da dádiva para a construção de relações sociais:
• Potlach: festas que homenageavam um dos seus membros. O
homenageado repartia os seus bens pelos familiares e mágicos. Quanto
maior fosse o património, maior era o prestígio. O homenageado doava
tudo com a esperança de um dia receber igualmente essa riqueza.

36
Grandes culturas jurídicas do Oriente Antigo e o
seu legado para as culturas clássicas
Os mais antigos documentos remontam de 3000 a.c. atrás da bacia do
mediterrâneo – zona da Mesopotâmia, Egito, aqui foram-se desenvolvendo
civilizações muito prósperas devido à proximidade com o rio.
• Próximo Oriente: Egito, Babilónia, Suméria, Assíria, Acádia e Israel
• Extremo Oriente: China e Índia

Estas civilizações são fundamentais para as que posteriormente surgiram. O

ponto fundamental herdado peças culturas ocidentais, prende-se com o
dualismo jurídico, ou seja, reconheciam tanto o direito positivo como o facto de
a normatividade não poder ser exclusivamente fruto da vontade do Homem, tinha
de haver uma instância superior de valores que orientasse os que fazem as leis.

Direito Egípcio do Império Antigo (séculos XXVIIII – XXIII

a.c.)
O Direito egípcio é o primeiro sistema jurídico sistematizado de que há registo.
O traço mais característico deste povo é a íntima ligação de juricidade (regras
fruto da vontade do Faraó – detentor do poder e intermediário entre o povo e
Deus) com a Religião. Não havia uma autonomização jurídica, o direito estava
aliado à religião.

A divindade foi assumindo diferentes representações ao longo do tempo:

Numa primeira fase, o Faraó era uma divindade, identificado com a deusa Mâat.
Mâat, simbolizando o direito justo, interferia na vida dos vivos, bem como no
julgamento de Osíris (julgamento dos mortos). Competia-lhe velar pelo bem-
estar do seu povo em vida e após a morte. Ela funcionava como uma balança:
num dos pratos era colocada a alma e o coração do julgado, no outro a pluma
de Mâat. Se a alma fosse mais pesada que a pluma o morto não poderia
ascender à divindade.

37
A vida no além, primeiramente, apenas concedida ao Faraó pelo facto de se
identificar com Mâat, não era submetido ao julgamento de Osíris.
Posteriormente, o Faraó passou a ser igualmente julgado pela deusa da justiça
e da verdade de forma a provar se de facto poderia ascender à imortalidade.

A transição de um Faraó detentor de todos os poderes para uma Faraó

submetido a uma instância superior é importante. Aquele que começou por ditar
a lei, numa fase posterior teve de se sujeitar à justiça divina, não estando acima
da verdade e da justiça, revela que o direito positivo, emanado pelo Faraó, tem
de ser submetido a uma instância superior, que é legítima, ou seja, o Faraó
submete-se ao Direito Natural.

Antiguidade Jurídica no Próximo Oriente: Todas estas

civilizações, no Próximo Oriente, partilhavam o aspeto comum dos direitos
chamados cuneiformes – Direito Gravado/Cunhado na pedra.

A civilização Babilónica e o Código de Hammurabi

É no período de vigência do direito da Babilónia que se situa o ponto mais
alto da evolução do Direito Antigo - o código de Hammurabi: Contendo
quase 300 leis, trata-se do documento jurídico mais relevante para estudar a
civilização Mesopotâmica. O nome deste documento está associado ao monarca
que reinou no século XVIII a.c., Hammurabi, ligado a uma coletânea legal onde
além de estar integrado o código de Hammurabi, estão outros dois códigos
anteriores – Código de Lipit Islita e a legislação de Ur-Nammu.

Origem divina e esforço de secularização: o código de Hammurabi exibe um

direito de origem divina. Este era um instrumento da divindade, enviado pelos
deuses para regular a sociedade, estabelecer a ordem e a paz. Nota-se um certo
esforço de secularização, uma tentativa de separar as águas jurídicas das
religiosas, apesar de este ser um documento de origem divina.

38
Progresso representado pela lei de talião e recurso a sanções pecuniárias:
a Lei de Talião consiste na rigorosa reciprocidade do crime e da pena. Define
que uma pessoa que feriu outra, por exemplo, deve ser penalizada em grau
semelhante, há uma equivalência entre o mal cometido e a pena a aplicar.
Introduzida pela primeira vez no Código de Hammurabi constitui um progresso
tremendo.

As figuras de Kettu e Mesharu: dualismo jurídico-normativo: neste código de

Hammurabi, no sentido da secularização, é também de notar a presença da
dualidade do Direito através de duas instâncias jurídicas de diferente valor:

Kettu – direito mais concreto e de aplicação mais rígida: que tem o intuito de
fazer face às necessidades é uma justiça mais pragmática que se assemelha ao
nosso direito positivo.

Mesharu – noção de flexibilidade do Direito: ideia de equidade e adaptação a

situações concretas; permite corrigir as injustiças do código jurídico.

Direito Hebraico – Direito do povo judeu depois do êxodo, surge na

fase sedentária legislativa entre 1400 e 1300 a.c.

Natureza religiosa: há uma ligação muito forte com a religião – considera-se de
origem divina. Os crimes são um pecado pelo qual o Homem é responsável
perante Deus e não perante o Estado.

Fontes – defende-se que o Direito começou nas Tábuas da Lei de Moisés – 10

Mandamentos. Algumas das fontes do direito hebraico são a Bíblia (5 livros do
Antigo Testamento), o livro do Deuteronómio, um livro que contém leis do direito
civil, penal, laboral e processual.

Importância dos comentadores da lei escrita – dualismo jurídico-normativo:

sendo dada por Deus a lei é imutável. O Homem só pode adaptá-la/interpretá-
la. A flexibilização do Direito é feita pela interpretação dos comentadores da lei
escrita (os rabinos faziam a passagem da lei escrita para a oral).

39
Direito Chinês da Antiguidade
Alternância histórica entre as ordens normativas do li e do fá: na Antiga
China era extremamente desonroso resolver as questões por via judicial e ter de
recorrer ao tribunal. As pessoas deveriam resolver os seus litígios sozinhas
através das regras sociais. O direito chinês não é um direito religioso, está sim
integrado numa conceção filosófica: o Confucionismo (séc. V a.C. – Confúcio).
A História do Direito Chinês é a do eterno antagonismo entre duas
noções/modelos de Direito: Li e Fá.

• O li – crença nas virtudes naturais do homem: é o modelo mais importante

e tradicional. Diz respeito ao conjunto de usos ancestrais, regras de boa
convivência que se impõe pela ordem natural das coisas. Esta conceção
desenvolve-se á luz do pensamento confucionista e de uma conceção
otimista da natureza humana.
• O fá – descrença na bondade natural do homem: a escola dos legalistas
defende o pessimismo da natureza humana, logo considera ser necessário
adotar regras mais rígidas que possuíssem sanções que mantivessem a
organização social ao controlar o mau instinto do homem.

Direito Muçulmano – O Direito Muçulmano fica deslocado das

normatividades antigas uma vez que vigora ainda atualmente.

Natureza religiosa: Direito aplicado aos fiéis de uma comunidade religiosa, a

comunidade islâmica, e adota a personalidade jurídica.

Fontes – Corão, Suna, Hadith, Shâria e Figh

A principal fonte do Direito Muçulmano é o Alcorão. Diz respeito ao livro sagrado
que contem a “palavra de Deus” (Alá) revelada ao profeta Maomé pelo anjo
Gabriel. Foram os discípulos de Maomé que foram escrevendo e reelaborando
o Alcorão mesmo depois do seu falecimento.

40
É assim constituído pela Suna (costume, tradição), considerada a segunda fonte
de direito, que completa o texto do Alcorão. Trata-se do relato da vida e dos feitos
de Maomé recolhidos e redigidos pelos fiéis.

Shâria é o resultado do tratamento doutrinal levado a cabo pelos ulema (líderes

espirituais) sobre as fontes já identificadas. Trata-se de um guia que indica aos
fiéis o modo como devem seguir as fontes de forma a terem uma vida justa.

Figh, conjunto de regras de natureza mais pragmática que permite obedecer á

Shâria (jurisprudência). É um direito mais positivo, flexível, e sensível às
mudanças sociais e políticas, mas também rigoroso, que deve estar de acordo
com os preceitos de Maomé no Alcorão e na Suna.

Dialecticidade entre Shâria e Figh – o dualismo jurídico-normativo: como

vemos há uma hierarquização das normas: leis superiores (Alcorão, Suna) que
não podem ser violadas pelo direito positivo (Figh).

Direito Greco-Latino as normatividades clássicas,

greco-romanas - importância para o desenvolvimento das ordens

jurídicas medievais e modernas

Estrutura política da sociedade grega – pluralismo jurídico da Antiga Grécia
Politicamente a sociedade grega estava dividida em cidades-estado (polis),
autónomas e independentes. Apesar da ausência de uma unidade político-
institucional e de um pluralismo jurídico (porque cada polis tinha o seu
ordenamento jurídico) havia harmonia. Internamente as cidades-estado regiam-
se por um conjunto de normas tradicionais de origem consuetudinária, de fundo
religioso, que a um dado momento foram compilavas e codificavas dando origem
ao novos (lei positiva – normas que são fruto da vontade do Homem).

A fonte de Direito não era a lei escrita – o Direito provinha antes de uma ideia de
justiça universal partilhada no coletivo pelas várias polis; provinha de uma ideia
de justiça presente na consciência coletiva e não nas leis. Daí a inexistência de
uma classe de juristas na Grécia Antiga bem como a escassez de legislação.

41
Apesar da defesa de criação de uma classe de juristas profissionais por parte de
Aristóteles, a mesma só surge com os romanos.

Durante o período arcaico (800-500 a.c.), a cidade-estado de Atenas passou por

um conjunto de transformações de ordem económica bastante significativas. O
comércio e a agricultura desenvolveram-se dando lugar ao consequente
aumento de assimetrias e desigualdades sociais entre grandes proprietários e
classes menos favorecidas. Com o passar do tempo manifestações em favor de
reformas que viessem prestigiar as classes mais desfavorecidas da sociedade
começam a ganhar forca e é neste contexto, de forma a evitar situações de maior
conflito, que os aristocratas determinam a criação dos chamados legisladores.
Em traços gerais, este novo cargo tinha a função de elaborar e promulgar leis
que equilibrassem os interesses de todos os cidadãos e superassem os
desentendimentos existentes. Neste âmbito, surgem as figuras de Drácon e
Sólon,

Drácon: leis bastantes violentas, nomeadamente a imposição da morte como

punição para diversos crimes.

Sólon: suavizou em grande medida a legislação emanada por Drácon anulando

alguns dos excessos que marcavam as punições normatizadas anteriormente,
empreendeu o fim da escravidão e conseguiu promover uma participação mais
ampla dos cidadãos atenienses na esfera política

Evolução da justiça na Antiga Grécia

Os gregos pretendiam institucionalizar o Direito para que a justiça saísse das
mãos dos privados (constante vingança – ex: “olho por olho, dente por dente”)
para as mãos públicas. Neste sentido, perante tal necessidade, a justiça passou
a ser aplicada em praça pública: passaram a processar-se os julgamentos na
ágora e no aerópago (tribunal da Grécia Antiga) onde os cidadãos passaram a
poder expor os seus casos e defender-se diante de assembleias de magistrados
que manifestavam a sua decisão através do voto.

42
A retórica e argumentação como instrumentos fundamentais na realização
da justiça grega. O florescimento dos logógrafos, antecessores dos
sofistas
É no contexto acima descrito que surge a retórica e argumentação. A retórica
estava muito ligada ao discurso manipulador, caracterizava-se pela inventio –
criação de argumentos de forma a convencer as assembleias que tomavam as
decisões. A dada altura dava-se mais importância à forma do discurso do que á
veracidade dos factos, á matéria substantiva - a justiça tornou-se muito teatral.
Neste âmbito surgem os logógrafos, mestres que vendiam “palavras bonitas”
(antecessores dos sofistas e advogados). Estando presentes nas assembleias,
tinham grande capacidade para elaborar bonitos discursos e excelentes
argumentações.

A reverência grega perante a natureza: reflexos jurídicos e urbanísticos

A presença de ideias jusnaturalistas está muito presente na cultura grega. Havia
a consciência de que os homens deveriam estar subordinados a uma lei superior
– até o próprio Zeus, pai dos deuses, deveria subordinar-se á “moira”, ás leis do
destino impressas na natureza. A admiração pela Natureza manifestou-se até a
nível arquitetónico: os gregos eram incapazes de interferir no curso normal da
natureza havendo um respeito total pela mesma. As leis naturais eram
consideras superiores ao próprio urbanismo que se inseria na natureza sem
estragar ou violar, mas adaptar-se. Tal como o urbanismo, também as leis dos
homens tinham de estar de acordo com as leis da natureza.

A Grécia viu nascer o Jusnaturalismo antigo: antes de Aristóteles já os pré-

socráticos defendiam que as leis do Homem tinham de se confrontar com as leis
superiores, com a ordem cosmológica (noção cosmocêntrica – Jusnaturalismo
Cosmológico). As leis positivas têm de se confrontar com uma ordem universal
do cosmos, com a harmonia universal; este logos universal do cosmos projeta a
sua razão no nosso mundo.

43
Os sofistas referem-se a um direito natural numa perspetiva diferente – definem
que o homem está no centro do universo, que tudo gira á sua volta –
Jusnaturalismo Antropocêntrico. Para os sofistas o direito não tinha a sua
origem nos deuses, a sua fonte era antes o ser humano. Definia-se que não era
possível chegar a uma verdade plena e absoluta, a verdade era relativa.
Considerava-se justo aquilo que era bom e útil para a sociedade. A divisão
fundamental que os sofistas sublinham é entre tudo aquilo que se pode subtrair
ao arbítrio da vontade humana. Aquilo que está excluído/fora do alcance da
vontade humana identifica-se com a natureza – a physis. O Jusnaturalismo já
não é cosmológico, o que interessa verificar é quais são as necessidades e
interesses dos homens, já que eles são “a medida de todas as coisas”

A superação do relativismo e do ceticismo dos sofistas em relação ao

conhecimento, passa pelo restabelecimento, pelo renascer da crença no
potencial das virtudes da razão humana. Sócrates identificava a razão com a
moral, com a bondade e a verdade – se somos racionais somos bons; a razão
equipara-se á verdade. Vê o Estado não como fruto das vontades particulares
dos cidadãos, mas como um instrumento fundamental para o homem
desenvolver a sua natureza. O Estado é uma projeção da sua humanidade e da
sua racionalidade, logo é intrinsecamente bom – não há leis injustas.

Platão, discípulo de Sócrates procurou explicar como se desenvolve o

conhecimento humano através da sua doutrina das ideias: definiu que o
processo de conhecimento se desenvolve através da passagem progressiva
entre o mundo sensível (mundo das ilusões e das aparências) e o mundo
inteligível (mundo das ideias). Numa primeira etapa são as sensações ou
impressões que temos sobre as coisas que formam o nosso conhecimento, é um
saber empírico que adquirimos através das nossas vivências/experiências. O
verdadeiro conhecimento só se adquire numa fase posterior quando
ultrapassamos a esfera das sensações e entramos na esfera da racionalidade,
entramos no mundo inteligível – só é possível entrar neste mundo mediante um
esforço racional, científico e filosófico.

44
Aristóteles, discípulo de Platão introduz uma alteração na teoria das ideias:
define que a própria realidade não se limita a ser um espelho das ideias – ela
tem as ideias. A essência das coisas não está no mundo inteligível, mas sim no
mundo empírico. Embora este realismo epistemológico possa diferir da
conceção de Platão, ambos partilham a mesma ideia de moral, de justiça e de
Estado. A ideia de Platão, Aristóteles bem como Sócrates acerca do Estado é a
mesma: ambos vêm o Estado como instrumento para desenvolver a natureza
dos homens e alcançar a felicidade. Neste sentido, mesmo que as leis sejam
injustas, devem ser respeitadas e não desobedecidas de forma a evitar a
desarmonia. Aristóteles faz a distinção entre justo legal (justiça particular) e
justiça natural (justiça geral).

45
CAPÍTULO VII – Estudar sai no teste – Muito importante
Tópicos de resposta
• São abertas ao questionamento – Zetéticas
• Humanização do jurista e consequentemente do Direito
• São de fundamental importância para o desenvolvimento das Ciências
Jurídicas não Humanísticas
• Só as disciplinas Jurísticas Humanistas podem dizer o que é o Direito

——————— notas de aulas ———————

Introdução
Pré-direito: Religião – Lei – Magia

• Características do Direito:
o Unicidade na multiplicidade
o Mutável – sistema sempre em alteração
o Norma – expectativa social estabilizada no tempo
o O direito afirma-se na violação da norma – sanção
o Acompanha a evolução histórica
o Teoricamente não pode/deve ser corrompido
o Inegabilidade do ponto de partida (Lei)
• Disciplina dietética ≠ Disciplina Dogmática (jurídico): conjunto de
valores fundados no passado que visam o futuro.
o Contestável;

Interesse prospetivo da História do Direito

Jurista é uma pessoa envolvida com a Ciência do Direito envolvida com a
sociedade e a sua cultura.
• Importância do pensamento crítico

46
Critical legal studies, teoria crítica da escola de França, etc. – “Lente” usada para
compreender a realidade e, a partir dessa lente criar mudança e
consequentemente progresso. Teorias mal vistas por uma parte dos estudiosos
do direito por consequência de uma visão em que o Direito não deve ser letrado.

As mudanças no Direito são lentas. “Não é fácil”.

O presente como futuro do passado – A história como indagação do passado. O

futuro é contingencial/contingente, marcado por riscos e expectativas.

Jurisprudência – o juiz repete a decisão de um caso anterior para um caso

análogo.

O direito controla o tempo através da estabilização das expectativas do passado.

É possível acessar as normas do passado no presente para perspetivar o futuro,
mas o futuro é incerto.

Risco ≠ perigo: risco implica uma ação perigo implica uma consequência.
O direito joga com expectativas normativas.

O Direito Contemporâneo como ponto de partida

Tendência pró civilista das introduções ao direito: a teoria geral do direito,

preocupa-se, sobretudo, com os problemas civis. Apelo prático ao direito civil. O
direito está sempre inserido na cultura, desta forma, é necessário compreender
a cultura para compreender o direito. 2x “Não tem como fugir”.

História do direito como tarefa de indagação: “O pai da história” – Heródoto.

No momento em que eu questiono, chego a respostas e registo as respostas,
isso faz com que o passado não se apague, quando se deixa algo escrito eu
tenho a garantia que isso fica registado. Quando se fala em investigação, isso
envolve por parte do questionado, que existe algo que está escondido no
passado e que se quer revelar.

47
“Teoria é visão”. O historiador tem que indagar, procurar a verdade – A
história é indagação – Um facto é passado, então, toda a indagação de índole
histórica refere-se a factos passados. Estória. (Factos menores, fábulas, etc) ≠
História.

O objetivo do historiador não é eliminar a contingência, ele vai realizar um tipo

de indagação, vai-se interessar pelos acontecimentos sem qualquer tipo de
sensacionalismo, e construir uma narrativa aceitável por meio da compreensão
dos factos.

Nenhuma perspetiva, sobre o mundo e os objetivos, é exaustiva, nem definitiva.

O jurista e o historiador narram, sempre a partir de uma perspectiva. O Direito é,
fundamentalmente, texto.

Autopoiese: O direito é um sistema, com a capacidade de se abrir e fechar. O

sistema se reproduz a si mesmo (autoprodução).

O perspetivismo histórico: alteração entre a perspetiva interna (autopoiese) e

a perspetiva externa (cultura).

A história é a construção de um sujeito.

Quem é capaz de conhecer?

• O que posso saber?
• Que devo fazer?
• E o que devo esperar?
História
• Realidade de uma certa época
• Res gestae

Distinção entre linguagem, objeto e meta linguagem: Meta linguagem é uma

linguagem sobre a linguagem objeto.
Historiografia

48
 • Ciência
• É o próprio discurso capaz de transformar a história

História constitucional do direito português não é história constitucional

portuguesa

Instituições: elementos espirituais que ligam a unidade e forjam a própria vida

em comunidade. As instituições informam-nos daquilo que está na sociedade,
mostra a unidade dentro de uma sociedade. “Entidade espiritual” – unidade entre
os membros da sociedade. Mesmo que os membros de uma certa sociedade
desapareçam a sociedade permaneça. A sociedade tem de se desvincular da
ideia de indivíduo. Elas não são realidades objetivos. As instituições são
supraindividuais.

O que importa numa sociedade é a comunicação, entre as instituições, e os

indivíduos são canais dessa comunicação. Instituição – família, estado.
Hauriou – teórico da ideia de instituição. As fundações das instituições trazem
quer queiram quer não sempre uma marca jurídica. A forma jurídica é o que
possibilita que se tenha poder.

Tipos de instituições – as personificadas e as não personificada

• A personificada está ligada ao campo da ideia, surgem da pessoa
• A não personificada a capacidade de socialmente, não estatalmente, se
criarem regras.

História interna e externa: Interna (problemas do passado), a que se ocupa das

instituições, externa (fatores meta-jurídicos), vinculada às fontes. História geral
e particular.

Tipos de História:
• História narrativa – mera descrição dos factos, não tenta teorizar os
factos.

49
 • História pragmática – extrair do passado algumas lições que sirvam para
a aprendizagem.
• História genética – sentido evolutivo da compreensão dos factos com um
fim. História científica, tem a pretensão de operar sobre métodos rigorosos
de analisar o passado.
Método hermenêutico compreensivo – comunicação, compreensão.
Hermenêutica tem um papel muito próprio. Discussão filosófica – pergunta pelo
sentido do ser – o ser tem uma estrutura, essa estrutura é o compreender. O
desenvolvimento da compreensão se dá pela interpretação, na interpretação o
compreender ser apropria do compreendido. Pelo facto de estarmos no mundo
há uma compreensão que se antecipa a todo o tipo de explicação.

Mito: fundamental para uma compreensão mais profunda da história do direito,

os mitos carregam uma mensagem, até com valor. Realização de mito críticas /
mito-análise – proposta de uma metodologia para percebermos onde há
influência ou raízes dos mitos. O papel do mito para a compreensão do direito.

O mito pode ajudar a explicar como se estabelecem certos ritos, o mito possui
um papel muito importante na sociedade e na cultura. História mítica das
constituições – dimensão mítica e aspetos míticos – é uma narrativa que envolve
algumas ideias “força” e alguma ideologia – o direito é todo ele fictional. A
constituição portuguesa tem aspetos místicos, mítico no sentido sagrado.

Quando investigamos as raizes do direito, descobrimos o mito. Como é que se

colocam? Narrativas históricas primordiais, apontam para um certo
descontentamento. O mito é algo ideológico, aponta para o futuro. “Todos
prometem”. Nenhuma constituição já escrita foi neutra.

Como identifico o mito na constituição? No preâmbulo da Constituição

portuguesa, mitos fundadores, mitos de renovação-fundação, mitos e
rituais de passagem.

1ª- fundamentos da legitimidade da origem da constituição

2ª- projetos políticos e princípios que estão inseridos no preâmbulo

50
Exorcizar o passado, e recuperação dos direitos fundamentais e liberdades. Mito
utópico. La citta del sole, Nova Atlântica, Utopia. Mito de passagem – A revolução
tem um caráter libertador, renovador.

As categorias da originalidade/influência e da ruptura/continuidade como

instrumentos de trabalho ao serviço da História do Direito. A noção de afinidades
electivas no contexto das ciências sociais (papel decisivo que é reconhecido ao
influenciado no modo como ‘recebe’ do suposto influente).

Quando se criou direito novo vs quando o direito veio de outro país.

Seleção dos factos. História seleciona factos em detrimento doutros factos.
História é o que os historiadores fazem, selecionam factos. Ideia literária de
afinidades eletivas – afinidades aparecem em três graus: convergência, seleção,

Alquimistas: pessoas que lidavam com a ciência primordial. Homúnculo, Elixir da

vida Eterna, Pedra Filosofal

Relacionar Teoria da recepção jurídica com teoria dos fluxos geográficos

do direito

Teoria geral da criação da recepção: O jurista e o político acabam criando o

real. O poeta é o senhor absoluto da criação. A poesia joga com o ideal. As
mudanças dão-se pela mudança normativa do texto.
Senso comum teórico jurídico.

O Direito é uma Ciência Social ou Humanista?

Paulinho acho que é Humanista, Ricardinho acha que é social

Kelsen jurista normativista positivo, mas tem pensamento dogmático…

Vantagens das disciplinas humanisticas para os juristas?

51
As ciências jurídicas humanísticas podem ser consideradas ciências científicas?
Sim são as ciências primeiras, são sapiência, preocupam-se com as causas
últimas, são vitais para as ciências jurídicas.

Problemas epistemológicos levantados pela ciência jurídica

Regime de mútua influência em que vive o direito.

Dimensão Historiográficas para melhor compreender e

aplicar o direito
O direito tem uma missão – “encarnar a experiência histórica” – ao ponto

Estudo historiográfico, envolve uma certa compreensão, perceção, linha na qual

esta situado o presente. A manifestação da existência do direito é a justiça.

“Coisas que cai na prova” – Jusnaturalismo e Juspositivismo – direito positivo

e direito natural

Direito positivo – O direito positivo é aquele direito que independentemente da

sua apreciação como justo tem ou teve efetividade. Existe em ação. Forjado
base em ideologias, interesses.

Direito natural – Não necessita de uma vigência ou de positivação. O direito

natural é como se pairasse sobre as realidades jurídicas. Inerente a nós
mesmos. Fontes metafísicas.

O direito positivo tem uma característica – a positivação é um elemento muito

genuíno do direito: um ato de vontade, de um ou mais homens, que dizem que
uma norma deve valer. O ato de vontade desaparece e a norma invoca validade.
Uma norma para ser norma tem de ser válida. O direito natural não depende da
positivação.
O ponto de partida é o período helénico sistemático – antes dos positivistas já
existia em Platão e Aristóteles, uma reflexão sobre a justiça.

52
Lei eterna: expressão da razão universal. Nem tudo o que é estabelecido pelo
direito é justo. Cícero não se baseia na arbitrariedade. Relação entre direito
natural e direito dos povos.

Igualdade é um princípio jurídico, equidade é um princípio geral de direito.

O direito natural pode ser o mais alto critério teórico que o jurista tem.

Ius redigere in artem

Princípios do direito romana (Upiano)

• Viver honestamente – princípio da honestidade – comportamento digno,
este é o próprio fundamento da liberdade jurídica
• Não lesar o outro – princípio da proibição de dano – liberdade
• Dar a cada um o que é o seu – princípio da distribuição

Liberdade, igualdade e dignidade não são considerados direito em upiano

Justiça – Princípio material que é dado à sociedade ao exercício de todas as

virtudes. Está comporta uma dimensão de autoridade e tem a intenção de incluir
o próximo, de pensar no próximo. Inclui o princípio da igualdade. A justiça
universal, seria a virtude completa relativa aos outros homens. A virtude, para
Aristóteles, significa moderação.
Justiça particular ou especial: acontece entre o Estado e os cidadãos uma
relação de coordenação. O justo nesta relação não será idêntico. Aparecerão
relações de dominação, onde o Estado domina os cidadãos. Está relação
aparece na distribuição de cargos, bens, …
Justiça distributiva: cada um deve receber aquilo que é proporcional à sua
dignidade.
Justiça comutativa: igualdade aritmética, igualdade precisa em termos de
prestação e contra-prestação
Justiça contratual:
Justiça corretiva ou singalamatica

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Contrato tem, simultaneamente, uma vertente jurídica e económica.
Realismo jurídico: uma postura jurídica que tem como fórmula básica a
admissibilidade de um Direito Natural real, o qual se diferencia do Direito Natural
racionalista da modernidade. Esse direito real seria anterior ao direito positivo.

Causa material do Direito: Daquilo que é feito

Causa eficiente do Direito: a origem dos objetos, princípio da estabilidade e da

mudança

Causa formal do Direito: a essência do objeto

Causa final do Direito: a finalidade/objetivo do objeto

Característica do Ultrarealismo
Ultramoderno
Integral
Personalista
A chave metodológica tem de ser compreensiva baseada no ser do Direito

Realismo Jurídico Norte-Americano:

Tem uma vertente de inspiração pragmática e sociológica. Não tem uma

orientação metafísica. Jose Lamego defende que acontecia uma reflexão com o
objetivo de elaborar uma teoria da decisão judicial.

Elementos estavam presentes na sentença judicial: Juiz aquele que dá forma ao

direito, reflexão sobre os vários aspetos que levavam à tomada de decisão.

Realismo jurídico escandinavo:

Elementos em comum:
• Postura empírica – preocupado com a tomada de decisão judicial

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 • Preocupação com a vida judiciária do direito
• Teoria geral do Direito e os seus problemas
• Relevo Histórico e sociológico das questões relacionadas com o direito
o Direito pertence a uma determinada realidade – histórica, cultural…
• O Direito não pode ser separado da Sociedade

O professor falou no dia 18 de outubro o numero 16 so pode falar na ultima prova

“Esta é uma questão boa para a prova” – relacionar sociologia e direito. Crítica
à dogmática jurídica. Ensino jurídico é mero treino

“Gosto de pedir à parte mais dura da matéria: aquele bloco inicial” / “início do
estuda história”

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