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INTRODUÇÃO AO DIREITO

Lição 1 – Objetivo de “Introdução ao Direito”; as perspetivas em confronto; a intenção

do jurista no pensamento económico;
Perspetiva deste curso de introdução normativa (da intenção do jurista). Em confronto com:
Sociológica
Filosófica (especulativa)
Epistemológica

São nos dadas várias perspetivas de abordagem da problemática de “Introdução ao Direito”:

perspetiva sociológica, já que o Direito é um fenómeno social, perspetiva filosófica, pois o Direito
nos dirige deveres e responsabilidades, podemos sempre perguntar-nos com que fundamento é
o que faz; perspetiva epistemológica, pois o Direito é um objeto que está aberto ao nosso
conhecimento. No entanto, adotaremos a perspetiva normativa que é aquela que se cruza com
todas as outras. Tentaremos entender o Direito como dimensão normativa da nossa prática, pois
é o Direito que diz a validade/ invalidade a licitude/ilicitude das nossas ações; é o Direito o
padrão constitutivo das relações que estabelecemos uns com os outros.

PORQUE É UM DIREITO SOCIAL.

O direito dirige-nos de vez e imputa responsabilidade, podemos perguntar com que

fundamento os faz.
O direito é um objeto que se apresenta aberto ao nosso conhecimento.

Cruza-se com todas, mas não se reduz a qualquer uma delas. Vamos tentar compreender o
direito como uma dimensão normativa da nossa prática (a única adequada à tarefa do jurista),
que é diferente da do sociólogo, do filósofo, ou do epistemólogo.
Porque o direito é um fundamento/critério dos nossos comportamentos diz sobre a validade
e invalidade, da licitude e ilicitude. É uma norma de dever/ser. É um padrão constitutivo da
própria ação, das relações que estabelecemos uns com os outros. É um princípio que determina
a validade dos nossos comportamentos societários.
Diferentemente, não é exclusivamente um fenómeno social, mas também o é! Não é um
puro objeto de especulação, mas por outro lado, também o é. Não é um simples dado de ser
conhecido, mas também se apresenta como tal.
Porque o jurista é quem assume a intenção fundamental do direito para o projetar na
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realidade social., todos os outros estão comprometidos com o objeto que estudam.

Exemplo: A fé: Os teólogos estudam a teologia. A fé para nós não é vista como é vista por
um teólogo. A fé, é vista de maneira diferente do uma pessoa religiosa do que para um ateu.

O jurista será um mediador profissional a quem se atribui legitimidade para ajuizar algum
desses direitos ou deveres?
Perante o direito, e toda a sua dimensão, é um mero técnico, assumindo uma atitude
criticamente comprometida com os objetos práticos do direito.
O tipo de pensamento do jurista é meramente dialético-argumentativo, porque o que se lhe
pede é que pondere prudencialmente e decida fundamentalmente.
A racionalidade deve radicar de argumentos, porque o direito integra o universo da prática.

EXISTEM 3 GRANDES NÚCLEOS TEMÁTICOS:

Aceder ao sentido geral e específico da normatividade jurídica.

Analisar o fenómeno que o direito também é, contendo sistema e fontes.
METODONOMOLOGIA JURÍDICA .

Lição 2 – o sentido geral de direito; a ordem jurídica;

A perspetiva normativa é a única que se adequa à tarefa de um jurista, pois o Direito vai-se
construindo à medida que se realiza, e é o jurista que se empenha nessa constituição. O jurista é
um mediador profissional a quem se atribui legitimidade para ajuizar alguns dos nossos direitos e
deveres. A nossa perspetiva é a do jurista: a normativa: Logo, assumimos um compromisso
prático com o Direito, compreendendo-o por dentro. Nós somos muitos e o mundo é só um.
Como o repartimos, o “outro” pode também representar um obstáculo.
Qual a atitude do jurista perante o direito?
Atitude técnico-profissional, em que o jurista apenas pretenderia conhecer as leis para
aplicar o jurista mobiliza o Direito como um objeto).
Atitude criticamente comprometida com os próprios objetivos práticos do direito ( o direito
para ele é uma tarefa que o toca).

Exemplo: A caneta é de posse particular, mas vários a querem.

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Todas as nossas relações são regulamentadas por algo que as define, as obrigações,
podendo elas ser representadas de várias formas, tendo em conta o nosso dia-a-dia. Dizemos
que o Direito tem haver com as relações intersubjetivas suscitadas pelo problema da partilha nas
relações sociais.
O Direito surge como uma segunda natureza que nos ordena, um “cosmos”.

Então como será que nos atinge a ordem jurídica?

Assim teremos de analisar a estrutura, as funções as notas caracterizadoras e os efeitos, e
nem assim nos é garantido que estejamos perante uma ordem de direito.

ESTRUTURA DA ORDEM JURÍDICA

1ª LINHA DE BASE [ENTRE AS PARTES (NÓS) E AS PARTES]

(ORDO PARTIUM AD PARTES):

Estão as relações juridicamente relevantes que estabelecemos uns com os outros na veste
de sujeitos de direito privado, em que todos pretendemos atuar a nossa autonomia para realizar
interesses. Somos particulares perante particulares e relacionamo-nos em termos de paridade –
igualdade [estamos uns perante os outros numa situação de paridade e igualdade].
A ordem jurídica define as nossas autonomias, delimitando-as e permite a realização dos
nossos interesses (que, por vezes, nessas situações, são conflituantes).

A função que o Direito desempenha é a de garantir a atuação das autonomias

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reciprocamente delimitadas e a de fornecer um critério de resolução de conflitos que possam

surgir.

Resumidamente, as funções desta linha é de definir as nossas autonomias e delimitar as

nossas autonomias e conceder instrumentos para a resolução de conflitos.

Encontramos as relações das partes para com as partes (ordo partium ad partes)

Lá no fundo encontramos as sociedades, mas aqui não é um sujeito de relação, é apenas

uma relação, sendo os sujeitos das relações os próprios particulares.

Nesta linha, avultam dois valores: liberdade individual e relativa e a igualdade.

Liberdade: centrada em cada um e, atendendo que as autonomias que se relacionam, se
relativizam mutuamente.
Igualdade: pois, desde que se verifiquem todos os requisitos pressupostos, todos podem
realizar os seus interesses.
Esta linha tem a ver com um certo tipo de justiça - justiça comutativa ou de troca - que no
fundo, significa “a medida do Homem para o homem”. A composição válida das nossas relações,
ou o modo como vemos a nossa situação relativa, por mediação de certos valores ou referência
aos quais nos autocompreendemos e que por isso procuramos regulativamente projetar a ordem
comunitária pelas relações sociais. A justiça traduz “o que devemos aos outros e o que os outros
nos devem a nós para podermos ser, cada um de nós e todos, verdadeiramente pessoas”, pelo
que não é mais do que a chamada de todos “à expressão normativa do axiológico-intencional
comum comunitário, precisamente com a justiça da troca ou comutativa”.

Compreende-se, nesta linha, o domínio do Direito Privado: O Direito Privado Comum (Direito
Civil) e no Direito Privado Especial (Direito Comercial)

Será a esfera do Direito Civil que tem a ver com as mais situações em que se envolvem os
“homens comuns em comum”, ou seja, o Direito Privado é o domínio da liberdade (autonomia) e
da igualdade (paridade) numa intenção À horizontal justiça comutativa.

2ª LINHA ASCEDENTE [DAS PARTES PARA COM UM TODO]

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(ordo partium ad totum):

Nós não somos indivíduos, também somo “socci”.

Nesta linha, encontramos as relações que se estabelecem entre cada um e a sociedade

tomada no seu todo. A sociedade já não está apenas como fundo, ela emerge como sujeito das
relações que estabelecem com ela. [com efeito, a sociedade tem, ela própria valores e interesses
a garantir, que nos dirige e cujo cumprimento nos impõe. Se violarmos tais interesses e bens
jurídicos fundamentais que a sociedade pretende conservar, a sociedade pede-nos
responsabilidade].

A sociedade, nas relações que estabelece connosco, surgem em 1º plano.

Os indivíduos também dirigem à sociedade exigências que derivam da afirmação da sua

autonomia.

Os ramos do Direito Público que se localizam nesta segunda linha (entre os quais, o Direito
Constitucional, Direito Penal, Direito Fiscal, Direito Militar) visam regulamentar as exigências que
a sociedade nos dirige, mas também, institucionalizar, legitimar e limitar o poder pois também
nós temos interesses em reivindicar, como é o caso dos Direitos Fundamentais. Ou seja, a
sociedade pode exigir-nos prestações, mas não arbitrariamente.
Nas relações que estabelecemos com a sociedade estamos todos diante dela e não uns
perante os outros e, por isso, esta, segunda linha, regulamenta as relações das partes com o
todo.

Encontramos, acima de todos, o valor de salvaguarda da nossa autonomia em momentos

fundamentais como são todos aqueles em que estejam em causa a liberdade pessoal
singularmente enucleada e a responsabilidade social de cada um.

Quanto ao Direito, podemos afirmar que ele cumpre aqui as importantes funções de tutela
(procura tutelar os nossos direitos) e de garantia, mas também existe uma faceta sancionatória
(por exemplo, o direito penal).

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Nesta linha, estamos perante a justiça geral, que se traduz em tudo aquilo, que em nome
de todos, se pode exigir a cada um ou tudo aquilo que cada um pode exigir ao todo.

Estamos aqui, perante a justiça protetiva, uma que o Direito é aqui chamado a
institucionalizar formalmente, a limitar e a controlar o poder e, consequentemente a garantir a
situação dos particulares que com ele se confrontam.

3ª LINHA DESCEDENTE [relação do todo com as partes] (ordo totius ad partes):

Vêm fechar o triângulo, a que aludimos anteriormente. Nesta, a sociedade é considerada
como uma entidade atuante dinâmica, que tem um programa estratégico, que atua para atingir os
objetivos a que se propõe.

Estes objetivos podem ser favoráveis, mas também podem visar os benefícios da própria
sociedade (como é o caso do Direito da providência e da assistência social, em que aparecemos
como beneficiários, mas também contribuir para determinados fundos (sociais)).

Nesta linha, o direito apresenta duas funções:

Estatuto de Atuação (regula-nos a ação/ regula as nossas ações);
Estatuto de Limitação (limita a ação/limita os nossos comportamentos);

No que diz respeito aos valores revelam-se o da liberdade pessoal comunitariamente

radicada e o da solidariedade. Note-se que este valor de solidariedade impõe frequentemente
uma atuação em termos de desigualdade para se atingir, no fim, a igualdade (ou melhor, a
diminuição das desigualdades)
[Digamos que a igualdade não aparece aqui como critério, mas sim como um objetivo,
mesmo que seja o “ponto de chegada” e não “o ponto de partida”, isto é, pretende-se alcançar
uma proximidade à igualdade pelo caminho da desigualdade.]

Quanto à modalidade de justiça, que se afirma nesta linha é a justiça distributiva que impõe
uma atuação de recolha e redistribuição de meio, como também uma justiça corretiva (tira-se aos
mais ricos para dar aos mais pobres).

Exemplo: Quando se elabora um regulamento, prosseguem-se sempre duas finalidades

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racionalizar a ação e limitar a própria ação.

Quanto aos ramos de direito, nesta linha, cabe-nos referir o Direito Público em geral,
nomeadamente o Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito de previdência social, o
Direito público da Economia, o Direito do Ambiente, etc.

Lição 3 - análise das funções da ordem jurídica;

FUNÇÕES DA ORDEM JURÍDICA

(conteúdo da ordem jurídica):

A ordem jurídica é a ordem mais intensa e extensa da ordem social, senco constituída pelo
conjunto de normas (jurídicas) que regulam os aspetos mais relevantes da vida em sociedade e
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que se impõe pela sua coercibilidade. O Direito tutela as relações sociais que são necessárias
tutelar, por exemplo a infidelidade é tratada de modo diferente pelo Direito, consoante a relação
social em causa, pois é totalmente irrelevante quando acontece durante o namoro, mas
apresenta grande relevância se acontecer no casamento.
O Direito é assim, o domínio normativo que mais atinge a nossa esfera de
interesses, pois representa o poder institucional do Estado e regula os atos mais trívias da
nossa vida quotidiana em sociedade, sendo essencial para uma coexistência ordenada, pacífica
e justa do ser humano. Podemos, nesta fase, definir o Direito como um conjunto de normas que
visam regular a vida do ser humano em sociedade, harmonizando os seus interesses resolvendo
os seus conflitos pelo recurso à coercibilidade. Esta é a característica fundamental e
diferenciadora face às demais ordens normativas. Ao contrário, das outras ordens, a ordem
jurídica serve-se da coação como meio de garantir e impor o cumprimento das suas normas,
através do poder organizado e instituído para o efeito. A coercibilidade é, pois, característica
fundamental do Direito.
Não há Direito sem sanção, pelo que a coação, que é a ameaça da mal, de uma
sanção efetiva, requer a existência de um poder social organizado capaz de recorrer ao uso
da força, para obrigar as pessoas a cumprirem as regras de conduta, em prol da coexistência
pacífica e ordenada.
Sendo assim, a ordem jurídica implica a existência de certas regras ou nomas
com determinadas características. Tais normas, são as normas jurídicas.
Já o conjunto sistematizado dessas normas jurídicas de uma determinada comunidade é o
seu sistema jurídico.
Assim podemos concluir, que a ordem jurídica, instituída pelo Direito, tem
uma intenção normativa da realidade social, de acordo com um conjunto de valores que se
fundamentam na consciência ética da sociedade. A função de Direito é servir de modelo
ordenador das condutas do ser humano em sociedade de acordo com um critério de justiça.

A ordem jurídica como forma de ordenação da vida social, como sendo ordem normativa,
tem duas funções:

FUNÇÃO PRESCRITIVA OU PRIMÁRIA (o direito com um princípio de ação e critério de

sanção):
Com o princípio de ação define os nossos direitos subjetivos, as nossas responsabilidades,
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valorando os nossos comportamentos como ilícitos ou lícitos (conforme ou desconforme o

direito).
O nosso comportamento é condicionado por esses critérios. A ordem jurídica influência os
nossos comportamentos e leva-nos a proceder licitamente. Estabelece o nosso estatuto social,
mas não se limita a isso, porque é diferente da moral.
Não se limita a apelar à nossa consciência, tratam-se de reações sociais, e nesse campo,
se um interfere no modo do outro fruir num mundo que é comum violando qualquer direito pré-
instituído será responsabilizado.
A ordem jurídica prescreve critérios de ação, dizendo-nos como devemos proceder e
comportar e transmite através de critérios de sanção (consequência desfavorável que atinge
aquele que violou uma regra).
No quadro de direito a relação é bilateral (diferente da moral). O direto é constituído por uma
extensão de exigibilidades, de reciprocidades, por isso não nos podemos limitar a dirigir apelos
uns aos outros: cada um de nós pode exigir ao outro o cumprimento da sua obrigação, sob a
pena de violar o direito tutelado pela Ordem Jurídica.
É o carácter social das relações jurídicas que implica esta exigibilidade e executablidade.
Ora, só mediante os outros podemos fruir os nossos direitos, então terão que existir regras
para a sociedade cumprir e sanções para quem não as cumpre, caso contrário, não seria eficaz o
objetivo prático do direito. Assim, podemos assumir que o direito tem um carácter sancionatório,
e por isso, implica a sanção que pode ser positiva ou negativa.
Se existe uma sanção, terá de existir uma autoridade – tribunal.

Cuida de si mesma, e como é obra humana e nós não somos perfeitos, tenta minimizar esse
facto. Auto organiza-se para que possa subsistir como um todo.
FUNÇÃO ORGANIZATÓRIA OU SECUNDÁRIA:

Como toda a criação humana a ordem jurídica tende a desorganizar-se, logo, tem que se
autodisciplinar e estabilizar.
Esta função volta-se para si própria, ou seja, para se auto-organizar e estabilizar, podendo
só assim subsistir.
Esta integra uma multiplicidade de exigências e elementos onde podem surgir
incompatibilidades, até porque as normas vão se modificando, logo os critérios podem não se
mostrar coincidentes com as relações se o comportamento, se compreender como
“constituendo”, ou seja, se o comportamento ainda não estiver vigente.
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A ordem jurídica será inadequada se permanecer estática, mas também não pode ser
sucessivamente aberta, caso contrário provocaria insegurança devido à não garantia de
previsibilidade que esta deve conter.
Estamos no domínio da praxis (união entre a teoria e a prática), assim sendo, terá de haver
uma relação ente a estabilidade e a evolução.
Não se podemos esquecer que existem critérios que se mantém formalmente em vigor para
além do seu tempo, pois insistem em permanecer mesmo quando já não respondem aos
problemas da vida juridicamente relevantes (normas caducas).
A ordem jurídica organiza os modos da sua própria realização, criando órgãos, quem
competem em diferentes funções: tribunais, órgãos administrativos, entidades privadas). Existem
assim uma dimensão orgânica desta função que diz como esses órgãos devem exercer tais
competências através de um processo que se repete FORMALMENTE através de um processo,
sendo este um conjunto DE ATOS ORDENADOS PARA A REALIZAÇÃO DE UM OBJETIVO .
Racionaliza a ação, controla os próprios órgão e controla o poder:
Define as posições do Tribunal e das partes, determina quando e como o tribunal deve
intervir.
Garante que o processo racionaliza a decisão, garante a visibilidade transparente e a
participação das partes.
Pode existir uma ordem jurídica sem critérios, as partes podem mobilizar diferentes
valenças adequadas aos seus problemas.

CONCLUSÃO
A ordem jurídica não define apenas uma normatividade, também se auto-organiza para
subsistir como ordem. Estabiliza a sua dinâmica para tal (por isso podemos dizer que a função
secundária é a mais importante). Existe uma relação direta entre a subsistência desta e a sua
mutação, pois a ordem jurídica tem de encontrar um equilíbrio. Podemos assim afirmar uma
diferença entre a historicidade e o historicismo.

Lição 4 – notas caraterizadoras da ordem jurídica

NOTAS CARACTERIZADORAS DA ORDEM

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1. ORDEM : que tem como o fim coletivo de nos ordenar. por ser ordem evita contradições,
transmitindo segurança. Por exemplo: não se pode julgar hoje um caso de um modo diferente de
o de amanhã, sem que tenha por base uma analogia que justifique essa mudança. Caso
contrário, gera insegurança, sem nos proporcionar uma previsibilidade e igualdade na nossa vida
social. Esta é um todo coerente, traduz um esforço cultural para compensar o nosso carácter
deficiente e inacabado. É uma segunda natureza para nos corrigir! Visa asseguram uma
integração comunitária como sendo uma instância de controlo da vida comum, integrando-nos
assim, a partir do momento em que são comungados valores que são tidos como os adequados
na nossa comunidade nem determinado momento histórico.
2º) OBJETIVIDADE AUTÁRQUICA : a ordem apresenta objetividade. É própria da sua
natureza e da nossa, pois queiramos ou não, ela existe.
Esta é uma objetividade autossuficiente, e por isso se diz que é autárquica, pois subiste e
assenta nas suas próprias forças.
É legítima porque é criada para nós e por nós democraticamente. Ao nível do seu conteúdo,
tem uma objetividade dogmática, ou seja, uma objetividade que se instala indiscutivelmente.
Através desta partimos de pressupostos, caso contrário, não seria uma verdadeira opção. É
assim que funciona no horizonte da prática. Podemos não alcançar a verdade, mas vamos
eliminando todos os erros.
No âmbito da prática, o homem tem de agir, tem de tomar decisões, logo os dogmas de que
parte tem de ser reversíveis.
Se o homem vive inserido numa tradição cultural, não parte do nada! Este mobiliza a sua
experiência culturalmente transmitida, ou seja, a partir dos exemplos que este aprendeu ele
ensaiará novos passos. Assim sendo, não poderemos prescindir da dogmática, porque o homem
tem de decidir sem demoras. Podemos afirmar que toda a prática pressupõe uma dogmática,
ainda que esta esteja sujeita à crítica. Esta dogmática é uma decisão que nos remete ao poder, a
uma intervenção de uma autoridade, por exemplo um juiz. Esta decisão deixa de ser um discurso
consigo mesmo para passar a ser dirigido aos outros. A prática postula uma discussão das
controvérsias socias e para que arbitrária, terá de ser fundamentada.
CONCLUSÃO:
A ordem jurídica apresenta duas características: primeiro está é uma ordem, ou seja,
apresenta coerência, evitando contradições, logo preenche-nos com o sentimento de segurança.
Esta característica é complementada com outra, a objetividade. Através desta, sentimos que
a ordem jurídica existe, que tem consistência e objetividade, impondo-se perante nós,
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independentemente da nossa vontade, atuando sobre nós. Em suma, podemos afirmá-la como
objetividade autárquica, pois como podemos comprovar através as afirmações anteriores, esta
apresenta uma força própria, subsistindo dos seus próprios meios.
Podemos também afirmar que “nós” somos destinatários da ordem jurídica, sendo esta
também criada por nós para ordenar o nosso comportamento, tendo assim que a reconhecer
como legítima.
Não pode existir prática sem discussão de um pressuposto, o dogma não pode ser eterno,
tem de haver uma solução, ou seja, uma concretização deste. Este é reversível em função das
necessidades que vão surgindo, sendo as normas jurídicas também reversíveis, devido à nossa
evolução, apresentando uma evolução.
Tudo isto se projeta na autoridade, pois para a existência de uma decisão terá de existir
sempre uma autoridade de poder por detrás da ordem jurídica, sendo esta que nos impõe e
ordena as nossas ações.

Lição 5 – efeitos imediatos de qualquer norma jurídica

OS EFEITOS/RESULTADOS DAS NOTAS CARACTRIZADORAS:

A ordem jurídica traduz um esforço de racionalização, o homem invoca a razão quando não
se contenta com o dado e assim provoca:

EFEITO DE INSTITUCIONALIZAÇÃO : Institucionalizar é estabilizar a persistência para

definir padrões de comportamentos, ligando as instituições a determinados valores com
referência aos quais se compreende.
A instituição é um padrão de comportamentos que assimilou valores.
A ordem jurídica é uma instituição que se desdobram em muitas instituições, por exemplo: o
direito da família, direito do trabalho... é uma organização estável dos comportamentos
apresentando uma permanência no tempo (por exemplo: a universidade).
O homem é atirado para o mundo, onde este tem de subsistir. Este é biologicamente
determinado, mas a dimensão que o indica como pessoa provêm da sua responsabilidade ética.
Este quando é “jogado” ao mundo, contém liberdade, que é um grande fardo. Este, também tem
de fazer um esforço para se construir e ser livre, provocando-lhe assim muitas angústias.
A existência de instituições dispensa parcialmente o homem, poupando-o de angústias,
porque o homem pertencendo a essas instituições define determinados padrões para não partir
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do nada, ou seja, é lhe conferido um apoio, uma orientação e segurança. Este parte de um
esforço já feito.
A institucionalização impele a dispersão, devido às inúmeras possibilidades, porém se limita
as possibilidades, evita as contradições das mesmas.
Não poderemos esquecer que cada cultura representa uma restrição à liberdade do homem,
sendo necessária uma dialética. Ou seja, o homem cria instituições que limitam a sua liberdade,
mas e não fosse assim, a liberdade assumia-se a si própria, não se realizando esta.
Contrariamente a esta teoria podemos afirmar que as instituições estimulam o exercício da
própria liberdade, dando estabilidade ao homem e moderando-lhe os seus impulsos.
Podemos afirmar que, hoje o mundo está super institucionalizado, podendo asfixiar o
homem, deixando assim a instituição de estar enquadrada na liberdade. Existindo assim um
falecimento da liberdade, da autonomia e da comunidade- instituição.
EFEITO DA RACIONALIZAÇÃO : A ordem jurídica racionaliza os nossos comportamentos.
Esta também estabelece a razão, pois nós quando agimos, criticamos.
Nós criamos a ordem jurídica para que ela nos racionalize os nossos comportamentos,
fornecendo esta regras para que nós nos orientemos e para que saibamos viver em sociedade
uns com os outros. Assim sendo, o efeito da racionalização ordena o nosso comportamento.
EFEITO DE SEGURANÇA;

EFEITO DE PAZ;

EFEITO DE LIBERDADE;

CONCLUSÃO
Podemos assim concluir que a ordem jurídica é uma instituição, tendo esta como base a
segurança, onde o direito condiciona cada um de nós e deste modo, podemos prever os
resultados dos comportamentos dos outros, reduzindo os riscos da indeterminação do homem.
Contém também a liberdade, porém esta só existirá se o homem consentir limitar a sua (“a tua
liberdade acaba onde começa a do outro”).

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Todos temos o direito de nos submeter a certas regras, sabendo também o que é ilícito,
sabendo também que quem ultrapassa o limite do lícito, transpõem a barreira da sua liberdade.
O direito deve ser uma oposição aos obstáculos que surgem à realização de uma liberdade geral,
tendo como efeito final a projeção da paz: estamos em divergência uns com os outros, assim o
direito dá-nos uma lista de valores que nos integra, fixa meios para o seu cumprimento (critérios
de ação e sanção) e cria órgãos imparciais (processo, tribunais, institucionalização) para os fazer
respeitar.
O direito é uma via de substituir a força bruta por argumentos: num tribunal não é a força
que vinga, mas sim a razão dos seus argumentos.

Lição 6 – a ordem jurídica e o problema de sentido de direito

ORDEM DE DIREITO
Nem todas as ordens são de direito, podendo ela até apresentar todas as características,
todas as notas, todos os efeitos e não ser ordens de direito (por exemplo a ordem nazi). A
circunstância da ordem jurídica ser uma ordem não garante que se lhe deva reconhecer o
sentido de direito. A compreensão do sentido do direito não é redutivel à mera soma de fatores
que o determinam historicamente. Para acedermos ao sentido de direito, temos que passar para
lá do fenómeno e ter uma intenção que se compreenda. A compreensão terá de se processar
perante a mediação de valores, podendo estes ser de adesão ou repulsa. Assim, ou os sentidos
vão sendo responsavelmente instituídos pela determinação realizada no horizonte cultural, tendo
passado pela historicidade do mundo da vida e atenta à problemática de compreender o sentido.
Esta compreensão é estabelecida através do diálogo entre todos nós, no sentido de
compreendermo-nos a nós mesmos no horizonte do que somos.
Não há direito sem ordem, sem a estrutura, sem as funções, as características e os efeitos
de uma qualquer ordem jurídica. Uma ordem ordenada pela eficácia não será uma ordem de
direito.
O direito tem uma carga axiológica que o homem assume, considerando-o positivo. Tem
também, um sentido que importa compreender, e um sentido que só pode ser compreendido num
universo significante (que nos faça sentido).
O QUE É O DIREITO para nós, num universo de valores pelos quais nos compreendemos?
O DIREITO E O ESTADO têm histórias diferentes. O Estado é uma invenção recente, por

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sua vez o Direito existiu antes, já NO IUS ROMANUM .

Embora a legislação seja o direito do Estado, este não absorve todo o direito, sendo apenas
o modo de constituição da normatividade jurídica vigente.
Mesmo num sistema legislativo como o nosso, há outras fontes de direito: o legislador não
goza de qualquer monopólio, mas apenas de uma prerrogativa na criação do direito. Existem
mais direito, do que aquele apenas presente no do Estado.
O Estado visa fins, mobiliza o poder e tende à eficácia, diferentemente o direito baseia-se
em valores, atuando numa normatividade e procurando a verdade.
Nem todo o Direito é criado pelo Estado, por exemplo, o direito consuetudinário resulta de
uma prática social estabilizadora. A própria expressão, “estado de direito” prova que esses dois
são diferentes, pois só sendo diferentes eles se relacionam, caso contrário, confundir-se-iam.
Assim sendo, o Estado encontra o seu fundamento no direito. Nem todos os Estados se
podem dizer de direito, só o são quando a validade for autónoma do poder político, logo, a ordem
jurídica não é uma ordem de direito apenas por ter nota de ESTADUALIDADE . Se todo o direito
fosse estadual, o poder seria o seria o seu fundamento. O poder político não é o fundamento do
direito, e se fosse, qualquer norma criada pelo estado seria de direito, não estando o homem
disposto a submeter-se.
Esta dimensão normativa material é suscetivel de uma análise distinguindo 3 momentos:
 EMANÊNCIA INTERNACIONAL DA ORDEM JURÍDICA

 O SENTIDO DESSA ORDEM

 A INTENÇÃO NORMATIVA FUNDAMENTA A VALIDADE DO DIREITO.

O direito refere-nos uma normatividade, um dever-ser. É no conteúdo dessa normatividade

que importa procurar o seu sentido, não é explicando o que o compreendemos, mas acedendo à
envolvência do seu valor. É nos valores assumidos pela normatividade do direito, na axiologia, no
mérito que apresenta que podemos reconhecer o seu sentido.

Lição 7 – o direito e a sociedade

O DIREITO E A SOCIEDADE

O Direito não existe isolado, que atua na realidade social, sendo a sociedade o “campus” em
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que ele opera.

O ser humano é diferente, é um ser de conflito, mas que partilha de algo em comum, então
a sociedade pretende ser a resposta dos nossos conflitos. Não estamos apenas uns ao lado dos
outros, há entre nós relações interferentes. A realidade social é mais do que um mero encontro
de indivíduos.
Para haver verdadeiramente uma sociedade, tem de se assimilar a existência de um
pessoal individual e de uma pessoa social (exemplo: em casa sou filha e na universidade sou
aluna). A sociedade é uma teia das nossas relações, e dentro dela estamos também nós.
Existem muitas FORMAS DE SOCIALIZAÇÃO que podem acabar num consenso ou num
conflito ou seja, quando os indivíduos se associam, atendendo ao que tem em comum, falamos
de solidariedade mecânica e quando falamos de espacialização profissional, de dependências
recíprocas, de interdependência, temos solidariedade orgânica.
A sociedade surge como um sistema funcional que define as relações que temos uns com
os outros, para reduzir as complexidades, tentando atenuar os problemas da convivência, das
nossas ações que trocamos entre nós. Dentro das instituições (comunidades), cada um de nós
desempenha um papel e tem um estatuto (ex: alunos e professores).
A sociedade integra-nos comunitariamente, contendo esta um sistema de valores que não
se identifica com a vontade política. Temos “direito vigente” quando uma validade normativa se
realizar sociológica e atender a uma comunidade, um determinado momento histórico.
Os valores que identificam este sistema são os fatores da coesão social, sendo estes
elementos fundamentais para a integração comunitária.
A integração é fundamental para a compreensão da vida social, mas também para o conflito
(faz “abrir” a sociedade). Só existem conflito, porque há uma comunidade. O conflito é condição
de realização de justiça e é perante os desacordos que o julgador é chamado a decidir. O direito
é integrante e é ele que regula as relações na sociedade, mas não se esgota nas relações,
embora seja um núcleo duro.

Elementos constitutivos da Sociedade:

Todos estamos interessados num mundo que consiga satisfazer as nossas necessidades e
para tal, manipulamos o mundo. Existem limitações, pois vivemos num mundo com
possibilidades limitadas, por isso, existem regras ordenadoras da utilização:
Economia: estudo da escolha dos instrumentos para mobilizar bens de que há
carências, para satisfazer os nossos interesses. Só que os bens são escassos e nós
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necessitamos deles, devido às nossas necessidades ilimitadas. Perante este problema, o direito
afirma de que modo é válido a repartição desses mesmo bens.
Política: A organização estratégica da sociedade para se afirmar como tal,
define os seus próprios objetivos. O poder representa a sua encarnação.
Cultura: Sistema de valores referentes de significação humana. Agimos uns com os outros e
essa ação pressupõe uma fundamentação dada pela cultura. Uma espécie de tradição.

⟶ Temos 3 dimensões, sentidos diferentes da nossa posição do mundo. O Direito é um

dos articulantes dessas 3 dimensões, tendo cada uma delas um critério diferente, tendo em conta
os valores e interesses de cada um de nós.

Lição 8 – o direito função da sociedade

O Direito é articulador que qualquer dimensão da sociedade, privilegiando uns valores em
detrimento de outros.
O direito não é uma variável totalmente dependente dessas dimensões, pois não se esgota
nelas, mas apresenta-se co-determinado por elas, pois é muitas vezes chamado a manifestar o
seu peso na sociedade, desempenhando assim, uma função que depende das opções cruciais
da cada época civilizacional.

Lição 9 – a sociedade função de direito

A política e o direito têm algo em comum, ou seja, ambas se alimentam do político (polis),
mas não se confundem porque o direito não se reduz à política e também não se reduz à
legislação, mas existem valores culturais onde o direito terá de ser vigente (válido e eficaz). É
através desta vigência e dessa validade está implícita um conjunto de valores do direito.
O direito para tem de ser obrigatoriamente vigente, ou seja, válido e eficaz. Isto é, para os
valores culturais bastava a validade, mas sem a eficácia, não seria vigente, logo não seria de
direito.
Isso remete-nos para uma função específica do direito na sociedade.

Rápida alusão aos problemas do “por-que?” (condições de emergência), do “quê?”

(fundamento originário) e do “para-quê?” (da função humano-social) do direito
(“o porquê” não se pode responder sem “o que”)O direito é criado por nós e depois impõe-
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nos, sendo nós destinatários da sua obra.

O direito tem haver com o modo que nós compreendemos e como o conjunto de valores em
que nos revemos e compreendemos como pessoas.

Porquê? (quais as condições de emergência de direito? Como ele aparece, e vem à

epifania[revelação]?
O Direito só existe, porque nós assim o queremos. É uma opção da nossa para partilhar o
mundo onde vivemos. Existem três condições para que o Direito venha à epifania:
Condição mundanal: o mundo é só um e os seus bens são escassos e nós
somos muitos.
Condição antropológica: a nossa deficiência, pois somos dispersos e por essa razão
criámos o mundo da cultura ao lado do mundo da natureza.
Condição da Ética: tem haver com o modo como nos compreendemos ao
longo do tempo, pois o nosso comportamento nunca é igual.
A função específica da sua condicionalidade histórica – referência dos três grandes ciclos
histórico-funcionais:
o Direito Pré-moderno ( função da intenção declarativa da ordem “natural”)
o Direito Moderno – Iluminista (função da validade axiológico-normativa e crítica a um
sistema político-juridico)
o Direito Contemporâneo (função da validade contemporânea do direito) Atualmente, é
chamado a desempenhar 3 funções:
Função de Integrante:
Função de tutela de valores fundamentais e interesses fundamentais (sanciona os
violadores dos bens jurídicos protegidos);
Função de resolução de conflitos e interesses (oferece critérios de resolução no âmbito do
direito civil e direito privado, por exemplo)
Função de Garantia (limita o poder, garante-nos contra os arbítrios através da
institucionalização do processo, direito constitucional, por exemplo)
Função Regulativo-Constitutiva: [determinados valores com que o homem
se deve orientar para constituir ou renovar um sistema de direito]
Norma Caduca: são normas que perderam a vigência porque perderam a validade,
perdendo assim a dimensão axiológica, porquê a sociedade já não se revê nestes valores
embora estes possam estar em vigor.
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Normas Obsoletas: estas são obsoletas quando deixam de ser eficazes. Foi colocada a
vigorar, mas perdeu a sua dimensão sociológica,
Estas normas situam-se dentro dos limites normativos temporais, pois a legislação tem
limites e vários situam-se dentro destes dois tipos de normas.
Função da Validade: “para quê” do direito, “porquê” do direito. O direito é
uma opção nossa, nós precisamos de regras, mas estas podem não ser de direito. O direito
só emerge se nós desejarmos e não são necessárias 3 condições (mundanal, sociológica e ética)
– O Estado de Direito

Lição 10 – o sentido específico do direito

Notas caracterizadoras do Positivismo Jurídico:

O positivismo jurídico é uma corrente da filosofia do direito que procura reduzir o Direito
apenas àquilo que está posto, colocado, dado e positivado e dado. Ao definir o direito, o
positivismo identifica, portanto, o conceito de direito efetivamente posto pelas autoridades que
possuem o poder político de impor normas jurídicas. Segundo esta corrente, os requisitos para
verificar-se um norma pertencente ou não a um dado ordenamento jurídico têm natureza formal.
O direito é definido com base em elementos empíricos e mutáveis com o tempo (fator social), ou
outras fontes socias. Nega-se as teses dualistas que admitem a existência de um direito natural
ao lado do direito positivo. Assim, uma regra pertencerá ao sistema jurídico, criando direitos e
obrigações para os seus destinatários, desde que emane de uma autoridade competente para a
criação de normas e desde que seja criada de acordo com o procedimento previsto legalmente
para a edição de novas normas, respeitando os limites temporais e espaciais da validade, assim
como as regras do ordenamento que resolvem possíveis incompatibilidades de conteúdo.

Que fatores de emergência contribuíram para o aparecimento o positivismo?

O normativismo moderno/iluminismo precedeu o positivismo onde o direito era criado pelos
pensadores do direito, autores jurídicos e posteriormente seria o positivismo legalista que veio a
ser o direito que era criado pelo legislador.
Em ambas se operava a redução do direito à lei. O direito era um conjunto de leis que
depois mais tarde eram aplicadas pelos órgãos judicias.]
1. O pensamento moderno-iluminista
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Fator Antropológico:
o modo como o homem se compreende num dado momento histórico. O pré-moderno
limitava-se a declarar o que lá estava, considerando-se um indivíduo que não se conseguia
repartir mais, criando assim uma norma. Este entende que não vive inserido em uma ordem que
se limita a observar e a declarar. Mas a partir de si mesmo, pretende construir uma nova ordem.
Este fator contribui para o positivismo, já que era através da legislação que se legislava.
Fator cultural:
São redutivismos tipicos do homem moderno. Já a historicidade implica uma dialética entre
uma situação do presente e do passado. O homem moderno caiu no historicismo, passando a
instituir uma ordem nova, mas tendo em conta apenas o presente e o futuro, rompeu como o
passado através da legislação. O racionalismo absolutizou-se, um tipo de racionalidade
(axiológica dedutiva) da perspetiva existia o simbolismo judiciário: tinhamos primeiro uma norma
e depois tinhamos os factos. Para se chegar a essa conclusão o julgador era substituível, pois já
estava tudo nas premissas e a conclusão era sempre a mesma.
Fator Social:
O homem moderno autonomizou os seus interesses económicos e entendeu que era titular
de um conjunto de valores económicos e entendeu que era titular de um conjunto de valores
económicos. Entrariam assim, em confronto uns com os outros através da legislação reconhecia
a cada um, um conjunto de direitos económicos. Através do homem moderno, surge o fator
político, apenas se relacionando através do contrato social, onde aceitavam limitar a sua
liberdade para poder possibilitar as outras possibilidades.
O contexto ideológico (as ideologias liberal e democrática)
LIBERAL: existiam direitos naturais anteriores à comunidade, logo tinham de ser
respeitados
DEMOCRÁTICA: (Revolução Francesa) – a vontade geral é a soma das vontades de todos.
Como era difícil conhecer as vontades de todos tinhamos a da maioria. Logo, era o parlamento
que representava.
O fator político: a Revolução Francesa
CONCEÇÃO DO DIREITO, PROJETADA NA LEGALIDADE

A Escola Histórica
O POSITIVISMO EPISTEMOLÓGICO

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Lição 11 – coordenadas caracterizadoras do positivismo jurídico

Dada a criação do Direito como um fenómeno social complexo, especialmente ligado a
processos de manifestação de poder, a compreensão do papel da lei está intimamente ligada à
determinada conceção de Estado, de sua relação com a política, das escolhas valorativas
consideradas juridicamente relevantes e de uma análise global de seu papel na sociedade. Por
essa razão, a filosófica, a política, a teoria do Estado, a sociologia, entre outras, tornam-se
campos de conhecimento que devem informar e promover a clareza da sua medida.
Uma vez considerado o POSITIVISMO COMO TEORIA DE DIREITO predominam na
maior parte do século XIX e XX, torna-se inevitável ver a sua importância histórica (a legalidade)
e, a partir dela, a dimensão da crise e indicando quais os motivos que indicam a sua superação
em prol de outras soluções, mais adequadas às exigências teóricas contemporâneas. Assim, o
Professor Bronze, propõe que o positivismo jurídico tem 5 coordenadas caraterizadoras.
COORDENADA POLÍTICO-INSTITUCIONAL : Relaciona o Positivismo Jurídico com a
dimensão político-institucional, onde se percebe que ele está vinculado ao Estado Democrático
da via liberal individualista, assentado na rígida separação de poderes, democracia
representativa, do poder absoluto do legislador, o princípio da legalidade e independência
judicial, restringindo a aplicação do poder judicial à mera aplicação do direito legislativo. Os
valores predominantes nos países da Europa Ocidental nesse período levaram à Elaboração de
um modelo de Constituição marcada pela desconfiança com relação ao poder, instabilidade nas
relações socias, a não intervenção na economia e rígida separação de poderes. A sua função
era disciplinar o poder estatal e proclamar os direitos fundamentais liberais – basicamente os
direitos de liberdade do indivíduo frente ao Estado
Princípio da Separação de Poderes
EVOLUÇÃO DO SEU SENTIDO: Com a formação do Estado Moderno, Bodin e Hobbes
desenvolveram ideias absolutistas a partir do conceito de soberania, dando fundamentação
teórica à concentração de poderes nas mãos do monarca, limitado somente pelo Direito Natural.
Em face da progressiva ascensão da burguesia, o cenário político na modernidade aos poucos
alterando, já que o absolutismo não favorecia a liberdade económica e a expansão dos
mercados. Apoiados pela classe burguesia, pensadores iluminista defendiam um Estado
Constitucional, que albergasse as liberdades políticas e civis. E para efetivar esses direitos e
garantias era necessário suprimir, no todo ou em parte, o poder real, repartindo as funções do
Estado. E aí, emergem os pensamentos de Locke e Montesquieu. Locke combateu o
absolutismo combatendo a limitação do poder do Estado por meio de um contrato entre a

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sociedade e o governante, no qual se pudesse destituir o monarca. Este concebeu um Estado no

qual ninguém teria mais poder e competência que os outros, servindo assim como meio de
proteção da liberdade, da igualdade e da propriedade, gerindo e tutelando os indivíduos apensa
por meio das leis. Locke traça os contornos da moderna teoria da separação de poderes, já que
idealizou um Estado em que houvesse divisão e equilíbrio das funções do poder: o Executivo
incumbido de executar as leis, assegurar a questões de segurança e fazer o bem público sem
subordinar regras; o Legislativo responsável por fazer as leis e julgar litígios. Montesquieu
amparou-se em Locke e na monarquia constitucional inglesa para elaborar um mecanismo que
impedisse o exercício do poder sem limites. Para tal, imaginou a descentralização do poder, sem
que um poder inviabilizasse a execução da função do outro, mirando alcançar uma forma de
governo ideal, que trouxesse estabilidade e eficiência ao Estado. Após a Revolução Francesa, a
teoria de separação de poderes tornou-se um preceito universal.
Com efeito, a teoria da separação de poderes desenvolvida por
Montesquieu teve o seu apogeu no período de emergência da Revolução Industrial e
formação do Estado liberal, cujo ideal era a livre iniciativa e o mínimo de interferência do Estado
nas liberdades individuais
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: é a base sobre a qual assentam o Estado de Direito
Democrático e rege a atuação da Administração Pública. Este surge consagrado no artigo 266
nº2 CRP e resultou da Revolução Francesa que instituiu o princípio da separação de poderes e a
lei como expressão da vontade geral. Esta é considerada uma pedra basilar do Estado de Direito
e traduz a subordinação jurídica de todos os poderes públicos. Tradicionalmente o princípio da
legalidade consistia numa “proibição”, ou seja, uma limitação à atuação administrativa,
estabelecido no interesse dos particulares.
Hoje, o princípio da legalidade vai além desse limite, pois os órgãos e agentes da
Administração Pública só podem ir ao limite das suas funções com fundamento da lei e dentro
dos limites por ela impostos. Ou seja, não se poderá contrariar o Direito vigente (sob a pena da
sua atuação ser ilegal – preferência de lei) e a sua atuação, mesmo que não seja contrária à lei,
terá de ter fundamento numa norma jurídica, à qual está reservada a definição primária das
atuações administrativas possíveis (reserva da lei). Como se pode constatar, o princípio da
legalidade encontra-se atualmente definido pela positiva, pois é a lei que diz o que a
Administração Pública deve ou pode fazer, e não apenas aquilo que está proibida de fazer,
sendo que está toda a atividade administrativa em causa e não somente aquela que possa
consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares ( o princípio da legalidade visa
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também proteger o chamado interesse público).

A lei é, pois, um limite à atuação da Administração, mas também o fundamento ou
pressuposto dessa ação Administrativa: a Constituição e a lei aparecem, assim,
simultaneamente como um limite (dada a preferência da lei) e fundamento (dada a reserva da lei)
da atividade da Administração Pública. Significa que por esta não vale a lógica da liberdade ou
da autonomia da qual gozam os privados, que podem fazer tudo o que a Constituição e a lei não
proíbem, mas antes a lógica da primazia da competência, dado que a Administração Pública, só
pode fazer o que lhe é permitido.
PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA JUDICIAL: o princípio de um poder judiciário
independente deriva dos princípios fundamentais do Estado de Direito, especificamente do
princípio de separação de poderes. Os diferentes órgãos do Estado têm responsabilidades
exclusivas e específicas. Em virtude desta separação, não é aceitável que qualquer ala do poder
interfira na esfera das outras. A independência e a imparcialidade estão estritamente vinculadas,
e em muitas instâncias os tribunais e órgãos de direitos humanos as te abordado
conjuntamente. Em termos gerais, a “independência” se refere à autonomia de um determinado
juiz ou tribunal para decidir casos aplicando o direito dos factos. Essa independência diz respeito
ao sistema judiciário como instituição. Esta “independência” implica que nem o poder Judiciário
nem os juízes estejam subordinados aos demais poderes públicos às suas instituições. Pelo
contrário, a “imparcialidade” refere-se à disposição de um juiz ou tribunal com relação a um caso
e às suas partes. Os demais poderes, tem o direito de respeitar e cumprir as sentenças e
decisões do Poder Judiciário. Essa independência na tomada de decisões é essencial para
manter o estado de direito e os direitos humanos.
COORDENADA ESPECIFICAMENTE JURÍDICA : nesta coordenada o Direito é encarado
como monista (contrasta com o dualismo jurídico que admite a existência de um Direito Natural
ao lado do Direito criado por legisladores humanos) e onde se confunde com a Lei (manifestação
geral de vontade), tomando para si características de generalidade, abstração, formalidade e
permanência.
COORDENADA AXIOLÓGICA : neste plano a ideia de Justiça era vista a partir da igualdade
formal, de tal modo que os valores, afincadamente, defendidos eram: o formalismo, sustentando
pela faculdade de cada um conhecer racionalmente e obedecer ao direito posto (fosse qual
fosse); e a segurança jurídica, que era a exigência de certeza abstrata que deveria estabilizar os
padrões de comportamento e a liberdade dos indivíduos em termos previsíveis.
COORDENADA FUNCIONAL: esta provêm da contradição entre a política e o direito. Esta

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coordenada revela a dissociação positivista entre a intenção constitutiva do direito (tarefa de

criação exclusiva do legislativo9 e o papel concretizador do direito, cuja competência seria
apenas a aplicação sem, no entanto, elaborar juízos em relação ao conteúdo moral ou de justiça
do direito legislado. De acordo com esta coordenada, a função do jurista positivista era apenas
de conhecer o Direito dado e pré-constituído em termos corretos, procurando assim a
neutralidade do jurista perante os valores contidos na lei e também no desenvolvimento de uma
metodologia que conferisse um status de ciência ao Direito, independentemente do seu conteúdo
e da sua legitimidade. Assim sendo, o direito abdica da sua tarefa prático-normativa para se
afigurar numa tarefa teórico-axiomaticamente aplicativa.
COORDENADA EPISTEMOLÓGICA-METODOLÓGICA : a convergência de todas as
coordenadas anteriores projeta esta. Esta é epistemológica porque o objeto da ciência do direito
era uma construção conceitual baseada nos elementos do sistema jurídico abstrato e normativo.
É metodológica porque uma vez reduzido o direito à legalidade pré-escrita, deveria ser utilizada
a racionalidade lógico-dedutiva para aplicá-lo formalmente. Assim, seguindo este raciocínio, o
juiz deveria extrair o axioma (norma-regra um sistema pré-dado e fechado).

Lição 12 – O Positivismo Jurídico

Fatores do contexto histórico-cultural e político-social
Fatores especificamente jurídicos

Lição 13 – A Determinação do atual princípio normativo do Direito

Lição 14 – O modo-de-ser do direito

A normatividade jurídica não remete apenas à intenção polarizadora do sentido geral e
específico do direito. Esta manifesta-se também como uma realidade, como um produto cultural.
Qual o modo de ser do direito? Ou seja, como se oferece objetivamente o direito?

Modalidades de existência:
O modo de existência por vigência
A vigência é a modalidade de existência da normatividade jurídica. Enquanto síntese do

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modo de ser do direito a categoria “vigência” tem ainda um decisivo significado prático, que se
manifestará tanto no âmbito do problema das fontes como no da metodonomologia. A vigência
do direito, de que nos ocupamos, é uma categoria paralela à vigência da cultura, latu sensu.
Uma cultura diz-se vigente quando for efetiva dimensão da existência comunitária, isto é,
quando se apresenta como determinada na comunicação intersubjetiva que têm lugar no
horizonte que ela vai desenhando.
Ora, a cultura não existe como pedra, pois ela, nasce, evolui, e morre. Uma cultura é vigente
quando se manifesta como uma dimensão determinante da nossa auto compreensão e da
compreensão dos outros e do mundo.
Por exemplo, o direito medieval não é vigente porque não se afirma como uma instância
reguladora dos problemas juridicamente relevantes suscitados pelo nosso atual encontro
mundanal, pois, a vigência normativo-jurídica afirma-se num espaço e num tempo determinados.
Para precisarmos melhor a categoria da vigência, recordaremos ser o direito “um dever-ser
que é”. Esta forma é lógico-analiticamente contraditória, mas revela-se perfeitamente inteligível
de um ponto de vista prático-argumentativo (em que o dever-ser se realize sendo, e que a
vigência é precisamente este modo de existência de um dever-ser). A cultura é um conjunto de
exigências de sentido normativo que possibilita a nossa comunicação. E o direito é,
simultaneamente, uma específica normatividade e uma instância reguladora dos problemas
juridicamente relevantes suscitados pelo nosso encontro mundanal (por isso, os princípios
normativos só são vigentes quando traduzem uma validade intencional socialmente encarnada).
Por isso, há culturas que foram mas já não são, tal como podem permanecer expressões de um
direito formalmente subsistente, mas prático intencionalmente superado (normas obsoletas e
caducas).
Portanto, a vigência tanto cultural como jurídicas são a subsistência histórico- social de uma
normatividade, ou de forma mais explícita, a vigência é aquele fenómeno ou modo de ser do
normativo que se verifica quando uma validade e um regulativo normativo são assumidos
vinculativamente e informam praticamente, como sua dimensão culturalmente real, a vida
histórica de uma determinada comunidade social.

As suas relações com a validade e a eficácia

A vigência é uma síntese de validade e eficácia composta pelas dimensões espiritual e
sociológica (factual). Estratos do
Dimensão Espiritual: Validade
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Quando estão em causa o seu conteúdo, os princípios e os valores. O direito será válido
quando traduzir os valores que nós, enquanto comunidade organizada, nos revemos.
Qualquer norma se fundamenta num princípio e quando esse principia já não é aquele em
que a comunidade se revê, então estamos perante uma norma caduca.
Dimensão Sociológica: Eficácia
Dimensão factual, dom domínio do empírico. Dimensão real do Direito. Uma norma de
Direito perde eficácia quando a realidade já não a convoca para a resolução dos seus
problemas, torna-se obsoleta.
Agressões à Ordem Jurídica:
NORMAS CADUCAS: perdem a vigência quando deixam de ser válidas.
NORMAS OBSOLETAS: perdem a vigência porque perdem a eficácia.

A definição de vigência apresenta-se dialeticamente, uma face ideal, que é a validade e uma
outra, a empírica ou factual que é a eficácia. Devido a isto, o direito é um dever-ser que é.
O direito vigente não existe como pura idealidade, pois a este, falta tanto a radicação na
história como o compromisso prático, isto é, a vigência acrescenta à validade o momento de
realidade da existência histórica, que tende a estabilizar-se na institucionalização. Mas o direito
vigente não é também apenas aquele que tenha de considerar-se eficaz, em virtude da força do
poder capaz de o impor. Se assim fosse, toda a violação dos critérios jurídicos impostos
traduziriam a preterição da respetiva vigência, só que não estamos perante a esfera das
chamadas expectativas cognitivas, em que a preterição pelos factos de uma expetativa deste tipo
corresponde à respetiva refutação. O âmbito em que nos situamos é o das chamadas
expectativas normativas que, diferentemente são CONTRAFACTUAIS, aqui podemos afirmar
que os factos que as desrespeitam não as anulam, ou seja, não são bastantes para retirar
vigência à validade em que radicam.
Quando é violado, o direito vigente perde naturalmente a eficácia. Mas remete igualmente a
vigência para uma exigência de sentido, acrescentaremos ser basicamente como tal (como
exigência de sentido e como normatividade como dever-ser) e não como puro facto que o direito
vigora.
Isso mostra que o direito tem uma realidade não de pura factualidade, mas cultural. E daí a
dificuldade em aprender o conteúdo da vigência. É fácil falar de factos palpáveis, mas já não o é
quando nos confrontamos com intenções apenas compreensíveis como a vigência tem na
validade que integra.

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Por outro lado, a dialética/lógica que entretece (trama) a vigência mostra-nos que só
estaremos diante do direito se justificadamente o puderem dizer positivo.
Tanto a cultura como o direito vigente admitem preterições que suportam, num certo grau,
transgressões, o que bem se compreende por serem fundamentalmente as suas existências de
valor e não de facto.
Com efeito, quando um valor é desprezado não concluímos que esse valor evaporou. Ou
seja, quando A mata B não afirmamos que o valor da vida pereceu. E é assim porque, como
sabemos, a normatividade, enquanto intencional validade, não se reduz à meramente fática
socialidade, embora tenha, decerto no social um seu pressuposto estrutural.
Os valores que densificam o segmento de validade constitutivo da vigência toleram, pois,
com uma certa margem, preterições. Todavia, quando há existência de homicídios, de furtos ou
de burlas não significa que os valores que materialmente fundamentam os bens jurídicos
tutelados pelos referidos tipos legais de crime se tenham perdido.
Os valores integrantes da vigência só avultam de uma forma explícita nas suas preterições.
Todavia, quando as exigências axiológicas que o constituem são continuamente violadas,
estamos perante intenções de validade que deixaram de ser eficazes e que, decorrentemente,
perderam a vigência. Ou seja, isto quer dizer que se um valor concreto deixa de ser, em
determinado grau, condicionante dos comportamentos intersubjetivos, perde a eficácia e,
portanto, por essa via perde vigência.

Qual é o sustentáculo material-intencional da vigência?

Ele é oferecido pela validade intersubjetiva-normativamente partilhada (pelos princípios
axiológicos, pelas exigências de sentido e pelos valores que a conformam), sendo assim, quando
os mencionados referentes deixarem de ser comunitariamente reconhecidos, isto é, quanto não
nos mais virmos neles, devemos concluir que a vigência definhou.
Por outro lado, a validade e a eficácia, precedentemente analisadas, traduzem
respetivamente uma existência ideal e uma existência real que se manifestaram num
determinado horizonte temporal.
As duas faces que acabámos de sublinhar chamam de novo a nossa atenção para a
NUCLEAR BIPOLARIDADE DA VIGÊNCIA: A VALIDADE é o seu polo ao nível do conteúdo
(no plano axiológico), e a EFICÁCIA o seu polo ao NÍVEL FÁCTICO (NO PLANO
SOCIOLÓGICO).
A vigência é, portanto, dialeticamente modelada por ambos, pelo que não se confunde e
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nem se reduz a qualquer um deles:

Não se identifica com a estrita eficácia porque admite, dentro de
determinados limites, preterições.
Não se equipara à pura validade, porque lança raízes no mundo da vida.
Parafraseando o grande filósofo Kant, podemos dizer que “a validade sem eficácia é
inoperante e que a eficácia sem validade é cega”.
Por seu turno, a dialética que perpassa a vigência é mais um sinal revelador da
precariedade tanto da cultura como do direito.
Em suma, o direito vigente pode, pois, dizer-se constituído, em cada momento, pelo
resultado da CONSTITUENDA dialética entretecedora das dimensões que nele constituidamente
se refutam ou se preferirmos em direta consonância em ANALOGICIDADE que lhe temos vindo
a reconhecer, pela síntese circunstancialmente tornando-se correspondente entre todas elas que
se estabelece.
Segundo o autor alemão Habermas, podemos afirmar que existe entre a validade e a
eficácia uma relação de tensão, sucessivamente polarizada nas “exigências normativas que
correm o constante perigo de perderem o contrato com a realidade social” e nos “dados objetivos
que tendem apagar” as mencionadas exigências. Aquele primeiro polo remete prioritariamente,
no âmbito de uma consequente “teoria da ação”, para a “liberdade”, e o segundo para a
“CONSTRIÇÃO ”, mas, em rigor, a vigência do direito não pode ser pensada sem uma referência
complementar à sua legitimidade axiológica e à sua ancoração fática, à sua “fundamentação
ética” e à sua “eficácia social”.

Caso Prático sobre a vigência

Alexandra foi prometida ao Bento. Os pais de Alexandra, preocupados perceberam que não
tinham poder económico que permitisse casá-la com o Bento.
De acordo com aquilo que estudou relativamente ao modo de ser do direito, e transpondo
esta história aos dias de hoje, como resolveria esta questão.

Resposta: O Direito não tem só um sentido, mas também existe!

O MODO DE SER do direito é A VIGÊNCIA que é um SÍNTESE DE VALIDADE E
EFICÁCIA , o direito tem de ser vigente e conter duas face. Uma dimensão de VALIDADE
AXIOLÓGICA, ESPIRITUAL , e uma dimensão SOCIOLÓGICA, EFICAZ .
O Direito assenta num conjunto de valores em que uma comunidade se revê num
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determinado momento histórico.

ESTES VALORES (BENS-JURÍDICOS) são agredidos diariamente (a vida, a honra, entre
outros). Não obstante, o direito se polarizar nestes valores, estes permitem uma certa margem de
violação (PRETERIÇÃO ), mas não é por isso que os consideramos menos, pelo contrário. Estes
valores projetam-se em princípios e estes projetam-se em normas, que são concretizações dos
princípios, que assentam em valores. São as normas que vão concretizar (MODELOS
OPERATIVOS ).
Estes valores são REVISÍVEIS , pois podem ser diferentes em determinado momentos
históricos, não são imutáveis (limites normativos, intencionais, objetivos e temporais, etc).
NORMAS CADUCAS : estão formalmente em vigor, mas perderam a sua dimensão
axiológica, a dimensão espiritual, a validade, logo perderam a vigência, uma vez que a
comunidade deixou de se rever nos valores que estas normas comungam.
Não foram revogadas expressamente nem tacitamente.
NORMAS OBSOLETAS : perderam a eficácia, estão também em vigor formalmente,
perderam a sua dimensão sociológica, quando na prática já ninguém se socorre dessas normas,
não mobilizam essas normas. Perderam a vigência porque perderam a dimensão sociológica, a
eficácia. (exemplo: regime do dote).

Modalidades normativas: direito objetivo e subjetivo

Depois de termos compreendido a vigência como o específico modo de existência do direito.
Olhemos agora às duas modalidades normativas muito importantes: direito objetivo e direito
subjetivo
O sentido geral da distinção
Direito Objetivo: É o conjunto de normas dotadas de coercibilidade que regem as relações
intersubjetivas e sociais de uma dada comunidade, regras estas gerais. Abstratas e hipotéticas.
Constitui uma entidade objetiva frente aos sujeitos de direitos, que se regem segundo ele. O
direito objetivo corresponde a uma compreensão de um determinado conjunto de normas,
formando um fenómeno histórico- culturalmente. Compreendendo, portanto a normatividade
vigente enquanto ser que devém. Nós somos os destinatários do direito objetivo. Contudo, é um
conjunto de normas que obrigam a pessoa a um comportamento conforme a ordem social
através das normas. Determina a conduta que os membros da sociedade devem observar
socialmente. O direito objetivo é tudo o que está previsto na lei.

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Direito Subjetivo: Compreende-se na faculdade agir dentro das regras do direito, nasce na
vontade individual. Basicamente é o poder que as pessoas têm de fazer valer os seus direitos. É
o poder jurídico, reconhecido pela ordem Jurídica a uma pessoa, de livremente exigir ou
pretender de outro um comportamento positivo, ou negativo, ou de por um ato de livre vontade.
Nós não somos apenas destinatários do direito, também o titulamos. Titulamos direitos que
podemos usufruir e impor a outras pessoas, visto que temos a mesma legitimidade para dispor.
Os direitos subjetivos revelam poder e dever. Está sempre ligado a uma pessoa e exige o direito
objetivo que está na lei. Contudo, o direito subjetivo é a prerrogativa do indivíduo invocar a lei na
defesa de seu interesse, estes direitos encontram proteção na norma. É o direito objetivo que
confere às pessoas direitos subjetivos.

DIREITO PÚBLICO – IUS PUBLICUM - Regula a organização pública, a res publica – o

funcionamento dos poderes públicos nas relações internas e/ou internacionais.

DIREITO PRIVADO – IUS PRIVATUM - Regula as relações entre particulares, ou seja, na

igualdade. Posição horizontal. O poder publico pode ser regulado pelo privado quando não
revestido de poder de autoridade.

A considerar que o Direito Público e Privado ordenam as relações jurídicas entre os

membros da sociedade, estabelecem-se as diferenças em vários critérios, em síntese:

DIREITO PÚBLICO – O Estado está acima do particular, existe uma relação vertical,
estabelece-se uma hierarquia. Todos os particulares são sujeitos ao rigor estabelecido pelo
Estado através das normas imperativas. A essas todos estão subordinados porque o Estado é
formado do povo e para o povo, representa a colectividade em interesse de todos, acima do
desejo particular de cada um de nós. Para governar e administrar a justiça usa-se normas, leis
imperativas – cogentes que normatizam e regulam condutas e a força, caso seja necessário. A
legislação é obrigatória e superior, não há liberdade se a seguem ou não, todos estão sujeitos,
não existe autonomia da manifestação da vontade. O Estado age assim para cuidar de todos.
Não dá nenhuma liberdade de escolha, existe sanções caso essas não sejam cumpridas.
Exemplos: Direito Penal e Direitos Processuais [estabelecem normas de condução dos
procedimentos] e Direito Constitucional e a jus cogens. Para evitar o caos, essas normas são
prepotentes e caso o particular quiser propor acções, que é uma escolha- segue-se normas
procedimentais operadas pelo Estado.

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DIREITO PRIVADO – Estabelece-se na relação horizontal – ambos os polos, as partes

estão em pé de igualdade e todos pertencem ao mesmo nível. Têm liberdade de pensar algo, se
querem ou não, segundo a manifestação de vontade de cada um. Revoga e anula actos e
documentos ou não, o assunto é de estrita responsabilidade e importa aos particulares, o Estado
em nada obriga, reinam a vontade, escolhem como é e o que querem. As normas são
dispositivas para liberdade. Existe o poder de liberdade para fazer as coisas. O Estado pode
reivindicar o Direito Privado desde que não esteja revestido de autoridade pública. A Empresa
manda no funcionário, o comércio tem domínio sobre o consumidor, entretanto existe o direito de
liberdade entre as partes, mas o estado define e cria os graus de limites a essa liberdade para
que o mínimo e máximo sejam minimamente respeitados, para evitar explorações e
desumanizações num determinado padrão de equilíbrio. O Estado garante que os direitos
estejam em pé de igualdade e limita o aproveitamento de vulnerabilidades, flexibilidades e a
liberdade de personalizar. No interesse aos particulares para regulamentar situações o Estado
impõe normas dispositivas, equiparam-se as forças. O Estado pode contratar, comprar de
empresas, arrendar, por isso pode acionar o Direito Privado quando necessário no Direito Civil,
Direito do Trabalho e no Direito do Consumidor.

Em suma, o direito objetivo indica o ordenamento positivo colocando diante de nós e o

direito subjetivo dá-nos a faculdade de exigir o seu cumprimento.

Caso Prático sobre o Direito Objetivo e Direito Subjetivo

Distingue e articule o Direito Subjetivo e Direito Objetivo:
Resposta: O Direito tem duas modalidades normativas, duas categorias.
DIREITO OBJETIVO: DIREITO PORTUGUES , o Direito enquanto objeto que existe, que
se perfila perante nós, que nos impõe. Nós somos destinatários do Direito e ele impõem-se-nos,
independentemente da nossa vontade. Portanto, somos destinatários do Direito Objetivo do
Corpus Iuris.
DIREITO SUBJETIVO : (obrigação passiva universal) nós somos titulares de direitos
subjetivos logo podemos impor nossos direitos subjetivos, podemos exigir um comportamento
omissivo que os outros se abstenham de atos que possam lesar os bens de que somos
proprietários.
Aos direitos subjetivos corresponde uma OBRIGAÇÃO PASSIVA UNIVERSAL (direitos de

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personalidade plasmados no Código Civil, artigo 70º e ss.). O titular do Direito subjetivo tem o
direito, o poder de exigir aos outros uma conduta omissiva.
DIREITOS POTESTATIVOS (modalidade de direito Subjetivos), o respetivo titular pode
exercê-los sem que a outra parte, a outra pessoa, possa fazer algo para obstar para que isso se
verifique (ex: divórcio).
As diferentes épocas históricas podem valorizar mais os direitos objetivos ou os direitos
subjetivos, hoje em dia, a nossa época histórica, é mista, logo as DIFERENTES
MANIFESTAÇÕES DE SOCIEDADES . Por um lado, somos titulares de direitos subjetivos, mas
não podemos “ABUSAR ” destes, não podemos exceder os limites (artigo 334º CC – abuso de
direito).
Até à época moderna, até ao normativismo moderno iluminista, os direitos subjetivos não
tinham grande importância, só mais tarde o homem começou a centrar-se em si. Hoje, estamos
numa época mista, onde, ao contrário do positivismo, vivemos uma superação provada.
Podemos ser titulares de direitos subjetivos, mas não podemos abusar deles.

AS DIVERGÊNCIAS DOUTRINAIS CONCEITUALIZAÇÃO DO DIREITO SUBJECTIVO

A “TEORIA DA VONTADE” E A “TEORIA DO INTERESSE”

O Direito Subjetivo traduz a existência lógica duma conceção do mundo que é própria do
individualismo. Foi nos seculos XVII XVIII, com a Escola Racionalista do Direito Natural, que se
afirmou a noção do direito subjetivo como faculdade ou poder inato do indivíduo, anterior à lei
com o positivismo jurídico, deixou de ser uma categoria, fundante e transformou-se numa
categoria fundada no sistema de normas que caracteriza o ordenamento jurídico positivo.
Define-se o Direito Subjetivo não como reconhecimento, mas atribuição, por uma norma
jurídica, duma faculdade ou poder.
Impõem-se, todavia, uma referência crítica às doutrinas que procuram determinar a natureza
dos direitos subjetivos. Destaca-se a:
TEORIA DA VONTADE – tem a sua origem em origem em Savigny que, apoiando-se na
filosofia de Kant da autonomia da vontade e refletindo um ponto de vista jurídico-político liberal,
concebeu o direito subjetivo como um instrumento que permite a liberdade de ação, o livre
desenvolvimento da vontade autónoma (por isso, a propriedade constitui o primeiro dos direitos
subjetivos)

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A sua expressão final pertence, no entanto, a Windscheid que entende ser o direito subjetivo
o poder da vontade reconhecido pela ordem jurídica, é a vontade juridicamente protegida. Este
reconheceu que a vontade não é psicológica, mas normativa, é a vontade do ordenamento
jurídico.
TEORIA DO INTERESSE – o Direito Subjetivo é constituído por dois
elementos igualmente importantes: um, formal (a proteção ou tutela que a lei confere); o
outro, material (o interesse entendido em sentido amplo: suscetível ou não de avaliação
pecuniária).
IHERING substitui a noção psicológica de interesse por um conceito mais vago e flexível: o de
interesse médio, ou seja, predominante numa determinada sociedade.
TEORIA NORMATIVISTA – elaborada por Kelsen, este considera que o
direito uma técnica peculiar de controlo social em que o único elemento juridicamente
relevante é a forma, a proteção e não a substância, o conteúdo: numa palavra, a norma (o
DEVER-SER ) e não os factos (o ser).
Com efeito, uma norma jurídica (direito positivo) estabelece um dever e aquilo, a que se chama
direito subjetivo, não é senão um simples reflexo, uma consequência desse dever (uma norma
jurídica – direito positivo – determina que o devedor deve cumprir a sua obrigação ao credor; de
contrário, um órgão do Estado (o tribunal) deve aplicar-lhe uma sanção. Se esta aplicação
depender da declaração de vontade do credor, dir-se-á que este tem um direito subjetivo.
Também o direito de dispor livremente das nossas coisas (direito de propriedade) não é mais do
que o reflexo subjetivo da norma que estabelece o dever jurídico de os outros não interferirem
(obrigação passiva universal). As coisas tornam-se nossas, precisamente em virtude desse dever
de abstenção que recai sobre os outros).
Há direitos subjetivos que carecem de proteção; e há casos em que a uma ação judicial pode
não corresponder um direito subjetivo (a ação declarativa de uma simples apreciação). Não
menos incisiva é a crítica de que há, nesta teoria, nesta teoria, uma abdicação valorativa, pois o
direito reduz-se a uma simples técnica de controlo social neutra: os valores, que não foram
admitidos pelo direito positivo, não se questionam e, por isso, não tem sentido falar-se de justiça;
e tão pouco valerá invocar os direitos inalienáveis ou protestar contra a falta de direitos de alguns
grupos étnicos, porque o Estado (único legislador) os pode retirar ou não criou.

O direito subjetivo é um mecanismo de tutela e instrumento de poder de autodeterminação

que a ordem jurídica não cria “ex nihilo” (do nada), mas reconhece apoiando-se na experiência
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nas situações de prevalência das composições de interesses. E, assim, define o direito subjetivo
como um mecanismo de regulamentação, tutelado pelo Direito, que consiste na concreta
situação do poder que se reconhece a uma pessoa em sentido jurídico de intervir
autonomamente na esfera jurídica de outrem.
Em suma
WINDSCHEID (teoria da vontade) e IHERING (teoria do interesse) CONCEDEM O
DIREITO subjetivo ora como um poder da vontade para a satisfação dum interesse ora como um
interesse protegido através dum poder que se reconhece à vontade.

A problematização da distinção pela consideração do seu relevo numa perspetiva histórica –

épocas de direito objetivo e épocas de direito subjetivos e correlativa evolução.

Épocas do Direito Objetivo e Direito Subjetivo:

IDADE MÉDIA : Direito Subjetivo emergiu incipientemente;
IDADE MODERNA : Direito Subjetivo afirmou-se;
SÉCULO XIX : Direito subjetivo TEMATIZOU-SE;
ACTUALMENTE: Vive-se uma síntese onde se perfilam o Direito Objetivo e Direito
Subjetivo como categorias constitutivas da própria juricidade.

O Direito Subjetivo reconhece a cada pessoa, o

Direito Objetivo vincula-nos à comunidade
O direito subjetivo “começou por não existir”, pois, emergiu, incipientemente na idade Média,
afirmando-se comunitariamente na idade Moderna e foi conceitualmente tematizado apenas no
século XIX. Os sistemas jurídicos pré-modernos não conheceram direitos subjetivos “que talem”,
mas somente ESTATUTOS em que os diversos ATORES SOCIAIS SE INSERIAM .
Para o pensamento JURÍDICO ROMANO , o direito era uma ORDEM OBJETIVA que
definia “ESTATUTOS DE PESSOAS ” e determinava OS DIREITOS SOBRE AS COISAS . A
NORMATIVIDADE JURÍDICA era a POSIÇÃO OBJETIVAMENTE JUSTA, não sua imputação
SUBJETIVAMENTE JUSTIFICADA . O homem só se compreendia com sentido em referência
ÀS CIVITAS. É esta a razão por que o espírito romano NÃO LOGROU DISTINGUIR O
OBJETIVO DO SUBJETIVO , o pressuposto irredutível da mesma possibilidade de uma
cumprida aUTONOMIZAÇÃO DA CATEGORIA DO DIREITO SUBJETIVO.
Na Idade Média manifestaram-se, pela primeira vez, ténues sinais DESVELADORES de
que algo começava a mudar. As propostas de Anselmo sobre a SEPARAÇÃO entre A IGREJA
E O SÉCULO , e a ideia teológica segundo a qual “deus e o homem são ontologicamente
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distintos” vieram colocar em causa o paradigma pré-disponível e relativizar a importância da

ORDEM OBJETIVA . Com efeito, a libertação do homem do COSMOS - CORRELATIVA
ADMISSIBILIDADE de que ele pode discutir com a ORDEM COMUNITÁRIA , são os
pressupostos mínimos da EMERGÊNCIA DE DIREITOS SUBJETIVOS .
A INTEGRAÇÃO CLÁSSICA DO HOMEM NA COMUNIDADE sucedeu, pouco a pouco, a
sua autonomizante integração da sociedade e, consequentemente, passou a ser possível pensar
em DIREITOS SUBJETIVOS . Na Idade Moderna, o homem assumiu plenamente a sua
autonomia perante as ORDENS COMUNITÁRIAS . O individualismo e a contratualismo vieram
então viabilizar uma compreensão da prática da perspetiva do sujeito, passando a ORDEM
JURÍDICA a identificar o CONJUNTO DE DIREITOS SUBJETIVAMENTE TUTELADOS .

A OBJETIVIDADE DO SISTEMA JURÍDICO ERA ENTÃO SUBJETIVA . Se, o direito era

um homem objetivo, anterior e heterónoma ao homem, em cada um que se vinha naturalmente
inserir, com o jusnaturalismo moderno-iluminista, esse mesmo homem passou a compreender-se
como um indivíduo com uma autónoma subjetividade prático juridicamente projetada nos direitos
subjetivos que titulava, e a ordem normativa transformou-se em organização com possibilitadora
do referido conjunto.
Em vez de objetivismo pré-moderno, sucedeu-se, pois, o objetivismo moderno. Fruto da
tensão detetável em evolução que o século XIX apresentou-se como uma época dualista:
Por um lado, manifestou-se com LOCKE E KANT NUMA LINHA LIBERAL
que acentuou os DIREITOS FUNDAMENTAIS NATURAIS (liberdade, propriedade, etc) e
que se perfilou SUBJETIVISTA.
Por outro lado, irrompeu, com MONTESQUIEU E ROSSEAU , uma
LINHA DE PENDOR NORMATIVISTA E LEGALISTA , objetivista, e os DIREITOS
SUBJETIVOS ERAM RECONHECIDOS PELO DIREITO OBJETIVO.

COMTE sustentou ter “A CADA HOMEM APENAS UM DIREITO, O DE CUMPRIR O SEU

DEVER SOCIAL”.
Mais tarde, DUGUIT acentou que o dever prescrito pela sociabilidade, e a projetar-se no
direito objetivo, em detrimento do direito individualmente titulado, e apagou os direitos subjetivos,
que substituiu pelas funções sociais.
E o normativismo KELSIANO foi também, OBJETIVISTA E REDUZIU O DIREITO
SUBJETIVO A UMA DAS EXPRESSÕES POSSÍVEIS DO DIREITO OBJETIVO, em que se

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centrou.

As dimensões DE LIBERDADE E DE PARTICIPAÇÃO , modelam o direito considerado

como um sistema ao mesmo TEMPO CULTURAL (porque radicado numa auto compreensão da
pessoa) e INSTITUCIONAL (enquanto rede articuladora das interações que materialmente o
densificam), implicam a prática-normativista consoante CORREÇÃO dos excessos há pouco
denunciados e a constituição de um genuíno estado de direito. Abre-se espaço a uma
fundamentação do mencionado sistema relevante das dimensões privadas e públicas da
autonomia dos cidadãos, sendo certo que mesmo aquela primeira só ganhará o seu
significado jurídico quando exposta às HISTÓRICO-SOCIALMENTE , contextualizadas situações
dialógicas centradas num autêntico “PERGUNTAR-RESPONDER ”, pois apenas se mostraram
conforme uma liberdade “COMUNICATIVA ” encelada no reconhecimento INTERSUBJETIVO e
na efetiva realização concreta de determinadas “EXIGÊNCIAS DE VALIDADE ”.
O direito objetivo e o direito subjetivo perfilam-se como CATEGORIAS CONSTITUTIVAS
de própria JURIDICIDADE e, consequentemente e, da nossa compreensão da normatividade
jurídica. Porquê?
Porque remetem diretamente para as duas dimensões dialeticamente constitutivas da
pessoa em que se enucleia a normatividade jurídica:
O DIREITO SUBJETIVO traduz o reconhecimento do autonomizante “suum” (seu) de cada
pessoa.
O DIREITO OBJETIVO desvela a responsabilizante vinculação de todos eles ao
”COMMUNE” (COMUM ), que é HORIZONTE DE EMERGÊNCIA e condição de advento de
PESSOALIDADE .
As categorias que analisámos (direito SUBJETIVO E OBJETIVO ) para além da sua
importância DOGMÁTICA , desvelaram-se nos polos da NORMATIVIDADE JURÍDICA neste
tempo que é o nosso, na medida em que se densificam reciprocamente.
O regresso à VISÃO ESTATUÁRIA (que apenas atendia à comunidade) quer a reposição
DO CREDO ILUMINISTA (exclusivamente centrado no indivíduo) é, nos nossos dias,
impensável. O homem apresenta-se por PRESSÕES CENTRÍPETAS e por PULSÕES
CENTRÍFUGAS , a que correspondem, na esfera da normatividade jurídica, o direito objetivo e
direito subjetivo. Se este traduz a AUTONOMIA que o PREDICA, aquele remete à
responsabilidade que SOCIETARIAMENTE o integra – e hoje não é aceitável apagar qualquer
das facetas mencionadas.
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OS DIREITOS OBJETIVOS E OS DIREITOS SUBJETIVOS , além da importância

dogmática, desvelam-se polos irredutíveis da normatividade jurídica, na medida em que hoje, se
densificam reciprocamente.

O problema do sentido normativo-constitutivo da distinção para a

compreensão fundamental do direito – referência desse sentido
ao sentido último do direito

Corolário positivo-normativo da dialética desse sentido da distinção – a consideração

exemplar do abuso de direito
A Pessoa e o Direito são síntese e só se realizam quando se encontram equilibrados.
A Pessoa e o Direito são, portanto, a síntese de ambas, e apenas pode dizer-se quando as
mencionadas dimensões estiverem axiologicamente equilibradas, o sentido normativo-
fundamental de uma e de outra. A mais ou menos acentuada HIPERTROFIA de qualquer uma
delas gera sempre uma PRÁTICA , mais ou menos DESEQUILIBRADA . Assim, a sobre saliência
do direito subjetivo corresponde à predominante afirmação do indivíduo e ao correlativo
apagamento da comunidade, e a do direito objetivo a uma relação de sentido inverso entre
aquela e esta. No limite, teremos, na primeira hipótese, a anomia anárquica e na segunda,
totalitarismo opressor.
Uma unilateral acentuação do Direito Objetivo foi OCULTA ou CONFESSADO
PROPÓSITO de todas as ditaduras. Por seu turno, com a absolutização do direito subjetivo, a
comunidade corre, o risco de ser dilacerada por PRETENSÕES injustificadamente obstinadas,
por PROCESSOS INTENCIONALMENTE FRAUDULENTOS e por MANIPULAÇÕES
DELIBERADAMENTE realizados nas diversas posições jurídicas – numa palavra, por uma
prática sistemática de abusos do direito (Artigo 334º C.C).
Ou seja, as DUAS DIMENSÕES DA PESSOA , que considerámos, revelaram-se-nos
VETORES CONSTITUTIVOS DA JURICIDADE e não categorias contingentes. E daí que, só
possamos pensar hoje, com sentido, a realização dos direitos subjetivos que titulamos.
Em suma
Tudo o que se acabou de sublinhar mostra que não há só um “DIREITO ABSOLUTO ”, nem
apenas uma MERA LIMITAÇÃO FORMAL no exercício dos direitos subjetivos, na afirmação de
que a nossa liberdade acaba onde começa a dos outros, e que é de todo insustentável O

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LIBERALISMO RADICAL traduzido pela OBSERVÂNCIA . Mais do que isso, um direito subjetivo
legitimamente tutelado deverá ser exercido em consonância intencional com a SUA
FUNDAMENTAÇÃO COMUNITÁRIA e não o ABUSO DE DIREITO .

Lição 15 – A objetivação da normatividade jurídica: o sistema jurídico

O CONTEÚDO DA NORMATIVIDADE JURÍDICA manifesta-se como um
SISTEMA , isto é, como uma “UNITÁRIA E CONGRUENTE PLURALIDADE ”, como uma
unidade ordenada constituída por uma multiplicidade de elementos articulados, sob uma certa
ideia ou segundo determinados princípios, entretecido por relações de sentido tendencialmente
exposto à pressão do meio ambiente que o rodeia.
O SISTEMA JURÍDICO não é mais do que a EXPRESSÃO , no plano INTENCIONAL , do
relevo que oportunamente reconhecemos, de que uma perspetiva INSTITUCIONAL, à ORDEM
JURÍDICA é, de uma ótica material, isto é um sistema. No entanto, todo o sistema jurídico tem
associado os conceitos da UNIDADE E COERÊNCIA que, correspondem a um POSTULADO
LÓGICO , a determinantes POLÍTICO-CONSTITUCIONAIS , pois todos RADICAM EM
VALORES expostos à história e projetando-se em delicadas questões, nomeadamente de
CARÁCTER DOGMÁTICO . Este sistema associado à unidade e coerência apresenta-se com
dois sentidos, sendo um POSITIVO a tendência para a GENERALIZAÇÃO, e um NEGATIVO , a
ausência de CONTRADIÇÕES .
Ao se qualificar o DIREITO como ORDEM, está-se a afirmar a sua SISTEMATICIDADE e
consequentemente a sua UNIDADE, IGUALDADE, INTEGRAÇÃO E JUSTICIABILIDADE -
capacidade de ser discutido em juízo um bem jurídico.
Se a ordem, para o direito, é uma AUTÊNTICA CONDIÇÃO DE POSSIBILIDADE de o
pensarmos com sentido, porque ele é no mínimo, sinónimo de correlação e de integração,
articuladas por uma intenção de igualdade. O direito é uma ordem porque só como ordem se
revela capaz de resolver o incontornável problema que o justifica, que é o problema da
INTEGRAÇÃO COMUNITÁRIA . O facto de o direito estar à dialética que entretece a segurança
e a justiça, ou seja, a estabilização das expectativas das posições relativas de cada pessoa,
converge assim da ideia de que o direito tem de ser uma ordem.
E por fim, a INELIMINÁVEL RACIONALIDADE DAS DECISÕES JUDICATIVAS só é
alcançável se puder pressupor-se a uma ordem que se objetive a juricidade vigente.

Extratos do Sistema Jurídico:

PRINCÍPIOS DE DIREITOS/ PRINCÍPIOS NORMATIVOS (VALORES, ENTRE OUTROS)

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NORMAS JURÍDICAS LEGAIS (LEIS, DECRETOS-LEIS, ENTRE OUTROS)

JURISPRUDÊNCIA (DECISÕES DOS JUÍZES)

SENTIDO DO DIREITO (“O DIREITO É UM DEVER SER QUE É”)

DOUTRINA/ DOGMÁTICA (REFERÊNCIA EM DETERMINADA MATÉRIA)

COSTUME/ USUS (PRÁTICA REITERADA JURIDICAMENTE RELEVANTE, QUE RESPEITE O

PRINCÍPIO DA BOA-FÉ, OS BONS COSTUMES E TAMBÉM A LEI)

TODOS OS EXTRATOS SE CONDICIONAM E SÃO CONDICIONADOS UNS PELOS

OUTROS

Respeitar por decreto = Respeitar porque há uma lei

Princípios de Direito

O que são? Os Princípios que constituem o específico MOMENTO DE VALIDADE DA

NORMATIVIDADE JURÍDICA , o sentido estruturante da intenção prático- material do Direito. Os
princípios normativos são generalizações de NORMAS , são um preenchimento de LACUNAS ,
são a fundamentação das próprias normas, são os princípios em CONTINUA EVOLUÇÃO e têm
uma dimensão HISTÓRICA, AXIOLÓGICA E CULTURAL .
Em suma, estes encontram a SUA MATRIZ NUM RECONHECIMENTO
INTERSUBJETIVO apurado do HORIZONTE COMUNITÁRIO DE AUTODETERMINAÇÃO DA
PESSOA , para a qual estes princípios SE DIRIGEM .

O que não são? Os Princípios normativos NÃO SÃO NORMAS , pois não visam dar uma
solução imediata a um problema, antes indicam o caminho a seguir para se atingir essa mesma
solução, na medida em que indicam o sentido prático que essas soluções devem assumir. São,
por esta razão INTENÇÕES PRÁTICAS CONSTITUTIVAS DO DIREITO , ou seja, conceitos
indeterminados, mais amplos do que as normas e mais abertos a novas soluções. Também não
pertencem ao âmbito de Direito Natural, pois enquanto estes são imutáveis, os princípios
normativos são extraídos de uma noção de Direito Vigente numa determinada comunidade. Em
suma, não são normas, não são provenientes do legislador, não são princípios gerais de Direito e
não são princípios de direito natural.

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O Direito encontra a sua FUNDAMENTAÇÃO NOS PRINCÍPIOS NORMATIVOS :

⮱ PRINCÍPIO DA BOA-FÉ,
⮱ DA DEFESA,

⮱ DA CULPA,
⮱ DA CONFIANÇA )

Classificação dos Princípios Normativos:

Princípios Positivos:
Resultam da vontade do legislador. São princípios que decorrem de estarem impostos numa
norma. São revogáveis e resultam da lei. Quando o princípio ESTÁ CONSAGRADO NO
SISTEMA JURÍDICO em causa, é um PRINCÍPIO NORMATIVO POSITIVO (exemplo:
liberdade contratual).

Está no ordenamento jurídico, traduz-se no facto de existir em cada um de nós o poder de

escolha e de fixar livremente o conteúdo de um contrato:
Existem exceções, como é o caso do contrato da EDP ou da EPAL, entre outros).

O Princípio da Boa Fé (762º CC), este impõe que as partes adotem uma conduta
honesta e leal.

Princípios Transpositivos:
São VÁLIDOS PARA UM RAMO DE DIREITO , e não para o seu todo. Não são
revogáveis. Caracterizam um determinado ramo do Direito. Dão especificidade a esse ramo do
Direito. No âmbito de direito criminal temos o Princípio do “IN DÚBIO PRO REU”, que
individualiza este ramo do Direito. Este Princípio é um Princípio positivo e transpositivo.
São princípios que dão marca de contraste. Por exemplo, em Direito da Família temos o
princípio basilar da IGUALDADE DOS CÔNJUGES , também este sendo um Princípio
Positivo e Transpositivo.

Princípios Suprapositivos:
São FUNDAMENTOS de toda a OJ, impondo-se a toda ela. NÃO PODEM SER
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REVOGÁVEIS.
Radicam, POLARIZAM NA PRÓPRIA IDEIA DO DIREITO , mesmo que não
estejam consagrados no ordenamento jurídico, estão sempre presentes, estando para além da
positivação. Exemplo, PRINCÍPIO DA LEGALIDADE , sendo este positivo, transpositivo
e suprapositivo.

Onde se formam?
Formam-se na CONSCIÊNCIA, ou seja, na COMUNIDADE DE VALORES , ou seja, a
partir dos PROBLEMAS que vão surgindo na comunidade, dos grandes problemas sociais.

Modos de Objetivação dos Princípios:

Princípios Escritos e Não Escritos:

Todos os princípios começam por ser não ser redigidos, pois se nascem da nossa
CONSCIÊNCIA são desde logo não escritos. Mais tarde, quando são reconhecidos pela
comunidade como tal e podem ser assim convocados para uma RELAÇÃO JURÍDICA
CONCRETA , a serem escritos (positivados), ou seja, os princípios escritos são as normas.
Quanto à sua vigência, um princípio normativo só será vigente quando estiver na consciência
jurídica geral.
EXISTEM TRÊS DIMENSÕES QUANTO À SUA FORMAÇÃO:

Princípios que advêm logo da ideia de direito (princípio de igualdade)

Princípios que assimilam juridicamente valores e padrões ético-sociais (cláusulas
gerais: a exigida correspondência à boa-fé)
Princípios que se revelam especificamente jurídicos (princípio da não
retroatividade, princípio da culpa).

Os Princípios formam-se e estão inscritos na CONSCIÊNCIA JURÍDICA GERAL ,

sendo eles a FUNDAMENTAÇÃO de todo o direito. Estes princípios normativos estão
sempre presentes nas decisões dos juristas, mesmo quando a norma recobre todo o caso que
temos para resolver. No entanto, quando NÃO TEMOS NORMAS ESTAMOS
PERANTE LACUNAS .
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EM CASO DE ANTINOMIAS ENTRE AS NORMAS E OS PRINCÍPIOS, O QUE FAZER?

SE FOSSE UM JUSNATURALISTA , preferiam-se os princípios em relação às

normas dado que OS PRINCÍPIOS ERAM SUPERIORES A ESSAS NORMAS .
SE FOSSE UM POSITIVISTA , dever-se-ia PRIVILEGIAR AS NORMAS em
detrimento dos princípios, deixando cair estes. Actualmente, os princípios aceites pela
comunidade são normalmente justos, portanto, em caso de lei injusta (ANTINOMIA
LEI/PRINCÍPIO ), como esta nunca pode ser Direito, devemos preferir os princípios às
normas injustas.
Caso contrário, é a norma que prevalece, pois, ela própria fundamenta-se nos princípios.
Pode também acontecer que haja normas a limitar ou a superar princípios. Por exemplo, o artigo
344º DO CC , relativo ao ABUSO DE DIREITO , contém uma limitação do princípio de
autonomia do sujeito no exercício dos direitos subjetivos que titule, a qual deve considerar-se
juridicamente válida. Assim sendo, este artigo limita o princípio. O sistema é muito rico, pois não
os princípios limitam as normas, mas também as normas limitam os princípios.

Os Princípios Normativos NÃO CONTÉM UMA FUNÇÃO SUBSIDIÁRIA , pelo

contrário, são sempre convocados, quer a realização judicativo- concreta do Direito se concretize
pela mediação de critérios predisponíveis, quer sem essa mediação, ou seja, estes princípios
podem intervir mediatamente, através da norma, ou imediatamente, quando não haja norma que
regule aquele caso – lacuna da lei. Através, destes princípios proporciona-se o desenvolvimento
transistemático do Direito.

Os Princípios são A BASE DO ORDENAMENTO JURÍDICO ,

“Direito só há um, o vigente e mais nenhum”.

Validade: Não é válido quando NÃO RESPEITA OS PRINCÍPIOS.

NORMA JURÍDICAS LEGAIS

Norma – critério jurídico geral e abstrato que visa solucionar imediatamente um determinado
conjunto de problemas jurídicos. São a CONCRETIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS , são O
EXTRATO que pragmaticamente (na prática) do ponto de vista prático representam o mais

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importante. Por detrás de uma norma, há sempre um PRINCÍPIO NORMATIVO que por
sua vez tem a sua ORIGEM NOS VALORES em que uma determinada
COMUNIDADE se revê num determinado MOMENTO HISTÓRICO . Se eu resolver
um caso através ou com RECURSO A UMA NORMA , ou utilizar, ao chamar a norma,
estou também a chamar um ou MAIS PRINCÍPIOS SUBJACENTES a esta norma e
também AO SENTIDO DO DIREITO .

A ESTRUTURA DA NORMA DIVIDE-SE EM DUAS:

Hipótese ou Previsão (artigo 131º CP)

Estatuição ou Consequência (artigo 533º CC)

É composta por uma previsão e por uma estatuição (artigo 131º CP). O legislador ao criar
uma norma antevê que pode ocorrer uma determinada situação e uma determinada
consequência (533º CC).
É esta a ESTRUTURA LÓGICA da norma.
Por um lado, resulta de uma decisão que o legislador teve que tomar existe aqui uma
AUTORIDADE porque decide na situação a RESPETIVA CONSEQUÊNCIA:

“É um momento de autoridade implícito do legislador” (Bronze,2019).

Uma norma ganha sentido adequado quando referida ao seu específico fundamento de
validade, ou seja, ao princípio prático-normativo em que se baseia. É o instrumento fundamental
DA AFIRMAÇÃO DO DIREITO . Por exemplo, temos o ARTIGO 8º, Nº2 DO CC .
A norma é um CRITÉRIO GERAL E ABSTRATO que resulta da
NECESSIDADE DE DAR RESPOSTA a um problema que reclama do Direito uma
solução, tornando-se assim UM CASO CONCRETO.
A norma constitui um CRITÉRIO ORIENTADOR PARA A SOLUÇÃO
JURÍDICA de um determinado problema prático-concreto, possível através da objetivação de
uma das possíveis determinações do princípio jurídico em que se fundamenta. As normas são
expressão de uma normatividade e têm uma objetividade intencional, não sendo estas
premissas, mas sim juízos de valor e critérios de orientação. Atrás da norma está o seu momento
de validade, por isso, temos de avaliá-la olhando para a sua validade e para a sua finalidade. Em
suma, a norma jurídica pode ser olhada como uma “REGRA DE COMPORTAMENTO ”,
ou um CRITÉRIO ORIENTADOR DA AÇÃO .
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CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO DE NORMAS:

O sentido NORMATIVO E A FUNÇÃO PRÁTICO-NORMATIVA das normas
jurídicas:
Critério de Determinação: A norma é um critério sociológico conformador da nossa ação, ou
seja, uma regra de comportamento. Assim sendo, é vista como um princípio de ação.
Critério de Valoração: A norma valora a nossa ação, determinando o que é justo e injusto, legal
e o ilegal, entre outros.
Critério de Decisão: A norma é um critério para a realização judicativo- concreta do Direito. Esta
é considerada um elemento imperativo ou autoritário.

A norma é uma PROPOSTA PARA UM CASO HIPOTÉTICO . O legislador pensa

num caso que possa vir a existir e tenta RESOLVÊ-LO ANTES . É ABSTRATA por não
se dirigir a um CASO PARTICULAR E CONCRETO . É geral porque tem um carácter
IMPOSITIVO se não for cumprido tem carácter SANCIONATÓRIO.

Se há algo que não está preenchido pela lei, há uma lacuna -> Casos Análogos -> Quando
não há casos análogos o juiz tenta encontrar uma solução como se fosse o legislador, cumprindo
todos os princípios do direito. Veste o manto de legislador
∞ A decisão não constitui norma e só tem validade para aquele caso particular e
concreto.

Há certos tratos do sistema mais relevantes que outros mas caso a caso, cada um dos
extratos tem um PESO DIFERENTE E ESPECÍFICO , por exemplo: Até há 20 anos atrás
a adoção plena não existia em Portugal para pais com mais de 60 anos, mas no entanto, um juiz
tomou essa decisão SEM NORMAS OU JURISPRUDÊNCIA que lho permitissem fazê-
lo USANDO A DOUTRINA MAIS RELEVANTE DO DIREITO DA FAMÍLIA .
JURISPRUDÊNCIA
Momento de REALIZAÇÃO JUDICATIVO-CONCRETA da
NORMATIVIDADE JURÍDICA através das DECISÕES DOS TRIBUNAIS . As
SENTENÇAS , os PRECEDENTES fazem parte deste SISTEMA JURÍDICO .
FUNÇÕES
Contém, no seu conteúdo, uma REALIZAÇÃO JUDICATIVO-DECISÓRIA DA
NORMATIVIDADE JURÍDICA vigente, RECONSTRUINDO-A , ou seja, esta
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decisão é ela própria CONSTITUTIVA DE DIREITO.

PARTICIPAÇÃO NA TAREFA DE CONSTITUIÇÃO “EX NOVO” DA

NORMATIVIDADE JURÍDICA através dos precedentes judiciais, mas que NÃO SÃO
VINCULATIVOS.

OS PRECEDENTES JUDICIAIS TÊM A FUNÇÃO DE ORIENTAR AS

DECISÕES DOS JUÍZES, DESONERANDO-OS DA SUA
RESPONSABILIDADE NESSAS MESMAS DECISÕES. POSSIBILITAM
TAMBÉM O RECURSO EM CASO DE DECISÃO DE UM TRIBUNAL
CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA.

DOGMÁTICA/DOUTRINA
Reproduz o resultado da atividade DOS AUTORES JURÍDICOS que descrevem o
DIREITO VIGENTE , fazem uma EXPOSIÇÃO de um determinado ramo do Direito. Para
além de o sistematizar (CRIANDO CONCEITOS ), também fornecem MODELOS
PRÁTICOS que nos ajudam, a nós juristas, porque DESONERAM DE INICIAR A
QUESTÃO a partir do seu fundo.

É o momento de ELABORAÇÃO RACIONALMENTE e fundamentalmente da

NORMATIVIDADE JURÍDICA , ou seja, aqui temos UM CRUZAMENTO DE
CAMINHOS (pareceres de jurisconsultos, doutrina, entre outros). Tem a função de descrever
articuladamente O DIREITO VIGENTE e PROPOR MODELOS DE SOLUÇÃO
para muitos problemas juridicamente relevantes que vão EMERGINDO DA SOCIEDADE .
Para isso, explora REFLEXIVAMENTE AS POTENCIALIDADES dos diversos
estratos em consonância com as intenções PRÁTICO-NORMATIVAS que o constituem.
A DOGMÁTICA tem uma função de ANTECIPAR EVENTUAIS COISAS QUE
POSSAM SUCEDER , articulando estratos, sendo uma importante camada na manutenção
do EQUILÍBRIO DO SISTEMA .
FUNÇÕES DA DOGMÁTICA:
FUNÇÃO ESTABILIZADORA : Confere ESTABILIDADE À ORDEM
JURÍDICA , fixando um CONJUNTO DE CRITÉRIOS . Permite uma
INSTITUCIONALIZAÇÃO DAS DECISÕES , dando uma maior segurança aos
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indivíduos, ou seja, este é um estatuto que fixa critérios e implica que tudo o que é novo seja
colocado em discussão.
FUNÇÃO DINAMIZADORA: É proporcionada pelas decisões que podem
sustentadamente arriscar-se a partir do anteriormente adquirido (novos dogmas), pois
aqui a sociedade é considerada o “grande legislador”, ou seja, é o momento da progressão do
Direito.
FUNÇÃO DESONERADORA : Traduz-se no facto da dogmática
fornecer continuamente pontos de referência ao jurista, dando-lhe bases para fundamentar as
suas decisões, libertando-os de uma problematização sem fim.
FUNÇÃO TÉCNICA: Fornece continuamente novos conceitos, novos quadros
organizatórios, novas referências de sentido que vão orientar o jurista no seu concreto
decidir, ou seja, fornece quadros simplificadores e racionalizadores.
FUNÇÃO DE CONTROLO : Esta apresenta-se como viabilizadora de uma mais fáceis
lograda RACIONALIZAÇÃO DAS DECISÕES JUDICATIVAS que
institucionalmente se vão impondo, ou seja, as decisões SÃO AFERIDAS pelo próprio
sistema.
REALIDADE JURÍDICA
A realidade jurídica NÃO É apenas O CAMPO DE APLICAÇÃO DO DIREITO ,
pois esta perfila-se como uma verdadeira dimensão constitutiva, ao mesmo tempo que traduz o
momento de AÇÃO HISTÓRICA DA NORMATIVIDADE . Isto porque, a realidade
concreta requer continuamente do Direito NOVAS SOLUÇÕES PARA OS
PROBLEMAS JURÍDICOS CONCRETOS , o que obriga o sistema jurídico a
reconstituir-se e consequentemente a evoluir. A realidade jurídica CRIA INSTRUMENTOS
JURÍDICOS e dá-lhe corpo assim como tem bastante importância na DIFUSÃO DOS
VALORES .
Por exemplo, existem certos tipos de contratos que podem ser muitas vezes repetidos,
CRISTALIZAM-SE , existindo por isso a INFLUÊNCIA DO MUNDO económico,
político, cultural, no mundo jurídico, a título de exemplo existe uma progressiva
AUTONOMIZAÇÃO DE CERTOS INSTITUTOS como a responsabilidade civil
baseada nos riscos, nos contratos de adesão, entre outros.

DIMENSÃO PROCEDIMENTAL
Esta remete para a FUNÇÃO SECUNDÁRIA OU ORGANIZATIVA DO
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DIREITO , sendo o conjunto de REGRAS DE 2º GRAU que assistem aos juristas no

desempenho das suas funções, no fundo, SÃO NORMAS PROCESSUAIS .
Está aqui em causa o DIREITO ADJETIVO que são as normas processuais e
havendo VIOLAÇÃO destas, já NÃO HAVERÁ CONDIÇÕES para aplicar as
NORMAS PRIMÁRIAS , ou seja, as NORMAS PROCESSUAIS SÃO TÃO
IMPORTANTES como as NORMAS PRIMÁRIAS .
Concluindo, a relevância de cada um dos estratos do sistema jurídico é
PLURIDIMENSIONAL , porque é COMPOSTO POR VÁRIOS ESTRATOS , os
quais INTERATUAM NO ÂMBITO DA REALIZAÇÃO JUDICATIVO-
CONCRETA DO DIREITO .

⮱ O sistema efetua uma análise dinâmica da sociedade, sendo convocado para a

resolução de todos os casos concretos.
⮱ Orienta-se, num certo sentido pelos princípios normativos. É um sistema aberto, mas,
que não coloca em causa nem a unidade, nem a coerência do próprio organismo. É um
sistema material, porque assimila um conjunto de valores, o que se traduz na
autonomização dos princípios normativos como um dos estratos.
⮱ É também um sistema aberto de desenvolvimento regressivo, visto que assume
continuamente novos conteúdos, que se reintegram naquilo que já existe, o que forma
ainda outros conteúdos.

“ O SISTEMA JURÍDICO É UM SISTEMA DE HISTÓRICA

RECONSTITUIÇÃO REGRESSIVA À POSTERIORI”

“ O SISTEMA JURÍDICO…”
É a organização que, quando surge, UM PROBLEMA , este se ocupa dele e visando
dar-lhe uma resposta (o SJ contém os extratos).

“… é um sistema de HISTÓRICA RECONSTITUIÇÃO…”

Este sistema encontra NOVAS SOLUÇÕES QUER AOS PROBLEMAS

NOVOS , quer aos VELHOS PROBLEMAS , assim sendo, podemos concluir que o direito
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está sempre a evoluir e a ser reconstituído. Se não ocorrer uma histórica reconstituição, o direito
deia de ser eficaz (perde a vigência). Muitas vezes, não é necessário alterar a lei, mas sim a sua
interpretação, que ganha força através da jurisprudência.

“… REGRESSIVA ”
Quando o direito dá uma resposta a um caso actual é regressivo porque diz respeito a um
facto que já está presente anteriormente.

“… A POSTERIORI”
Hoje em dia

LIÇÃO Nº16 – AS FONTES DO DIREITO

O modo de constituição da NORMATIVIDADE JURÍDICA DO DIREITO é de
Fontes de Direito. “Direito é só um, vigente e mais nenhum”

A nota predicativa do direito é A VIGÊNCIA. A explicação analiticamente fundamentada

desta questão implica a FORMULAÇÃO DE UMA PERGUNTA.
De uma PERSPETIVA FENOMENOLÓGICO-NORMATIVA e olhando da
constituição da normatividade jurídica vigente, formulamos uma pergunta:

COMO SE CONSTITUI A NORMATIVIDADE JURÍDICA DE UMA CERTA

COMUNIDADE?

Sustentar que a Constituição, as leis, os decretos-lei, os regulamentos e as portarias são

FONTES DE DIREITO , nada nos diz sobre os modos e o processo da Constituição da
NORMATIVIDADE JURÍDICA VIGENTE que elas objectivamente manifestam, ou
seja, este é O NÚCLEO DO PROBLEMA QUE NOS OCUPA .
Na PERSPETIVA POSITIVISTA seria a lei que respondia a esta questão (tinha o
poder de criar Direito), ou seja, nesta perspetiva a legislação cria o Direito, sendo o Direito
imputado ao poder.
Na PERSPETIVA FENOMENOLÓGICO-NORMATIVA o direito só o é quando
se possa AFIRMAR VIGENTE . Assim concluiremos que existem três experiências típicas
distintas, de constituição da normatividade jurídica: (EXPERIÊNCIAS/SISTEMAS )
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EXPERIÊNCIA CONSUETUDINÁRIA : Baseada no COSTUME (prática

reiterada, vinculante e, por isso, é observada como NORMA DE COMPORTAMENTO ),
de CARÁCTER SOCIAL-COMUNITÁRIO . Ou seja, o direito apresentava-se como
uma normatividade radicada na FORÇA LEGITIMANTE do tempo e experiencialmente
SEDIMENTADA AO LONGO DAS GERAÇÕES . Esta experiência manifesta-se numa
dimensão temporal DE PASSADO (temos de olhar para o passado para vermos que estamos
perante uma EXPERIÊNCIA CONSUETUDINÁRIA ).

Nota: Nesta experiência O SUJEITO CRIADOR (comunidade) e o SUJEITO

DESTINATÁRIO (comunidade) não se distinguem. Aqui contrapõem-se a
NORMATIVIDADE E A FACTUALIDADE.

EXPERIÊNCIA JURISDICIONAL : Esta experiência é baseada na PRUDÊNCIA

DOS JUÍZES , ou seja, com CARÁCTER PRUDENCIAL porque o tribunal terá que
decidir de acordo com as situações concretas onde o caso emerge. Esta experiência manifesta-
se numa dimensão temporal que se manifesta no PRESENTE , porque se resolvem os casos
que vão surgindo naquele momento presente. O Direito aparece como juízo que o TRIBUNAL
FORMULA PARA AQUELE CASO CONCRETO.
Nota: Nesta experiência o sujeito criador (tribunais) distingue-se do sujeito destinatário
(comunidade).

EXPERIÊNCIA LEGISLATIVA : Esta surge BASEADA NA LEGISLAÇÃO ,

contendo um CARÁCTER ESTATAL , que remete ao PODER POLÍTICO , cumpre-se
na PRESCRIÇÃO DE REGRAS E NORMAS , contendo uma INTENÇÃO DE
REGULAMENTAÇÃO E PROGRAMÁTICA relativamente à REALIDADE
SOCIAL ou POLÍTICO-SOCIAL . Esta experiência manifesta- se temporalmente, no
FUTURO.

Nota: Nesta experiência o sujeito criador (legislador) distingue-se do sujeito

destinatário (comunidade).

Esta é A TEORIA TRADICIONAL das FONTES DE DIREITO .

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Por exemplo, num sistema legislativo como o nosso apenas são fontes de Direito os
modos de constituição que a lei reconheça como tal. A lei afirma-se como fonte
principal e determinante do Direito, e só ela pode legitimamente atribuir relevo a
outras fontes.

O PROBLEMA DAS FONTES DE DIREITO

Reconduz à pergunta de saber quem tem POLÍTICO-
CONSTITUCIONALMENTE , o poder para CRIAR NORMAS JURÍDICAS
obrigatórias?
Da ótica POLÍTICA- CONSTITUCIONAL , se apenas a lei cria O DIREITO, O
COSTUME só será fonte de Direito se a LEI O CONSIDERAR COMO TAL . O mesmo
aconteceria com A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA .
No que concerne à JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL , todo este reducionismo
concorreu para se instaurar uma SITUAÇÃO PARADOXAL : O POSITIVISMO tinha o
dever de OBEDIÊNCIA À LEI , por parte dos tribunais.
Como é obvio, O POSITIVISMO procurou assegurar a REALIZAÇÃO DA
OBJECTIVIDADE , o que se verificou em todos os ORDENAMENTOS
INTEGRADOS NA FAMÍLIA do SISTEMA JURÍDICO DA LEGISLAÇÃO , no
âmbito dos quais se CRIARAM ANTIDOTOS para combater disparidades da
JURISPRUDÊNCIA.

Em Portugal, a via escolhida, EM 1976, foi a dos ASSENTOS . O ASSENTO ERA

LEGAL, tendo o SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA a competência de EMITIR
para RESOLVER UM CONFLITO DE JURISPRUDÊNCIA . Por outras palavras, o
assento era um CRITÉRIO JURÍDICO UNIVERSALMENTE VINCULANTE ,
prescrito por um ÓRGÃO JUDICIAL sob a forma de uma norma, com o propósito de
ESTATUIR PARA O FUTURO DE MODO A SE IMPOR UMA ORDEM E
UMA APLICAÇÃO FUTURA E POSSÍVEL.
Portanto, com os assentos atribui-se a um ÓRGÃO JURISDICIONAL , o poder de,
para além de DECIDIR O PROBLEMA EMERGENTE , PRESCREVER UMA
NORMA GERAL e ABSTRATA, VINCULATIVA para todas as controvérsias que, no
futuro, justificassem esta observância.

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No entanto, o problema das fontes de direito não é um problema de afirmação de um poder,

mas de CONSTITUIÇÃO ESPECÍFICA DA VIGÊNCIA . Por exemplo, relativamente
à CRITICA DA CONCEÇÃO DO DIREITO POSTULADO pelo
NORMATIVISMO LEGALISTA permitiu concluir que existe uma PLURALIDADE
DE EXTRATOS que entrelaçam o Direito.
A realidade oferece-nos TRÊS TIPOS DE SISTEMAS que não são puros. Desta
nossa perspetiva fenomenológica-normativa analisa-se O MODO , ou modos, de constituição
do Direito. Assim, deverá considerar-se o problema da constituição da normatividade jurídica
vigente nas suas diversas manifestações, surge os problemas das fontes de Direito, dado que
estas fontes têm de ser capazes de REVELAR TODOS OS MODOS de efetiva
constituição jurídica vigente, no horizonte de um sistema de direito concreto.
Assim perguntamos:

POR QUE MODO, OU MODOS, SE CONSTITUI A NORMATIVIDADE JURÍDICA

VIGENTE?

Seja qual for o tipo de sistema há que no processo de constituição de Direito,

devemos observar sempre 4 momentos.

MOMENTO MATERIAL (SOCIOLÓGICO):

Em causa o reconhecimento de que a REALIDADE SOCIAL tem uma DENSIDADE . A
densidade própria do mundo humano é um PRESSUPOSTO MATERIAL . O Direito, se
quiser vigente, tem de responder aos problemas que a comunidade coloca. Como não há Direito
sem sociedade, o direito tem de refletir OS VALORES DA SOCIEDADE . Ou seja, há que
ter em conta a realidade que esse direito visa regulamentar. A entidade que cria Direito tem de
ter em conta essas especificidades.
No entanto, momento material por si só não chega, é necessário um outro momento para
que a vigência possa emergir, esse momento é o momento da validade.

MOMENTO DE VALIDADE:
O Direito para ser vigente tem que respeitar A AXIOLOGIA que vigora na comunidade,
tem de equacionar esses valores em que a comunidade se revê. Possibilita-se assim, a
emergência do problema juridicamente relevante e impõe a RESPETIVA SOLUÇÃO .
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Estes dois momentos também não chegam. Eles, apenas, VIABILIZAM A

DIALÉTICA DE PROBLEMAS , que deve ser gerida por uma instância constituinte, que
poderá ser a comunidade - SISTEMA CONSUETUDINÁRIO , a instância legislativa -
SISTEMA LEGISLATIVO ou os tribunais - SISTEMA JURISPRUDENCIAL.
Assim, a entrar no 3º momento “é quando as águas se separam”, dado que percebemos
com que tipo de sistemas estamos a lidar:
MOMENTO CONSTITUINTE:
É com a existência de uma entidade que se tem a competência de articular os outros dois
momentos, juntando as suas CARACTERÍSTICAS . Esta instância constituinte é que vai
constituir a NORMATIVIDADE JURÍDICA VIGENTE . Vamos perceber qual é a
entidade que constitui direito, podendo ser:

Comunidade (Sistema Consuetudinário)

Tribunais (Sistema Jurisprudencial)
Legislador (Sistema Estadual ou Legislativo)

Aqui percebemos em que tipo de sistema nos encontramos, embora não existam
sistemas puros (só grande parte do Direito é criado pelo legislador, não todo)
NA INSTÂNCIA LEGISLATIVA:
É a PRINCIPAL por razões políticas, sociológicas e funcionais. Num SISTEMA
LEGISLATIVO , como o caso do SISTEMA PORTUGUÊS , o legislador cria quase todo
o Direito. Porém, se há coisas que só a legislação pode fazer, há outras que a legislação não
pode fazer. Existem limites à criação da legislação que podem ser:

FUNCIONAIS: são áreas em que o legislador NÃO PODE INTERVIR . Ou seja,

são o contra polo do que o legislador pode fazer. O legislador pode determinar algo, mas não
pode impor em determinadas áreas (ex: normas de condomínio, normas de associações)
NORMATIVOS:

QUE PODEM DIVIDIR-SE EM:

- LIMITES NORMATIVOS OBJETIVOS : Quando existe um determinado caso concreto,

juridicamente relevante, o jurista é forçado a resolvê-lo (artigo 8º CC). Então quando vai consultar e vê que não tem norma
adequada é quando surge um problema e não existe um critério/norma para resolvê-lo. Estamos perante o problema de
lacuna. Neste caso o jurista terá de ir aos outros extratos do sistema jurídico.

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LIMITES NORMATIVOS INTENCIONAIS: Este surge quando temos um problema e temos uma
norma/(s) legal e adequada à resolução do caso. No entanto, a norma é geral e abstrata e o caso é concreto e específico.
Existe assim, uma distância que ocorre entre a relevância do caso e a intencionalidade legal da norma. Sendo esta distância
uma tensão entre as duas. As normas jurídicas legais nunca fornecem a solução para problemas concretos, sem esforço e
dor. É o jurista que se predispõem-se a esse “trabalho”, dado que tem de haver uma entidade que articule na maneira de
adequar.

LIMITES NORMATIVOS TEMPORAIS: é quando temos um caso juridicamente relevante e uma

norma para resolver esse caso, porém, essa norma não corresponde aos problemas que a sociedade apresenta. As normas
são postas a vigorar para resolver determinadas questões, num determinado tempo, por isso, as normas podem estar em
vigor, mas serem caducas ou obsoletas.
No caso das normas obsoletas, perdem a vigência por terem perdido a eficácia, ou seja, estão formalmente em vigor (não
foram revogadas pelo legislador), mas a realidade mudou, dado que a norma previa uma realidade diferente da atual.

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AS NORMAS CADUCAS
Perdem a vigência por terem perdido a validade, ou seja, estão formalmente em vigor, mas,
devido, À EROSÃO DA HISTÓRIA , os princípios e a axiologia em que essas normas se
fundam já NÃO SÃO OS VALORES EM QUE A COMUNIDADE SE REVÊ .
- LIMITES NORMATIVOS DE VALIDADE : se a norma romper com os princípios
FUNDAMENTAIS do ordenamento jurídico vigente, é normativamente inválida.

Aos três momentos até agora discriminados acresce um último momento:

MOMENTO DE OBJETIVAÇÃO:
Depois de ser criado, passa a integrar o CORPUS IURIS no âmbito deste momento,
passando a vigorar. Este momento é o pressuposto decisivo da respetiva e irrenunciável
vigência. Só estaremos diante de Direito quando uma específica validade se afirmar
societariamente eficaz, o que decerto POSTULA A INTEGRAÇÃO , pois a
SISTEMATICIDADE é um definidor da juridicidade e compreendemos que ela implica a
positividade.

A LEGISLAÇÃO é um MODO PRIVILEGIADO DE CONSTITUIÇÃO DA

NORMATIVIDADE JURÍDICA , mas não é o único. Existem outras instâncias com
legitimidade para participar no processo de constituição da normatividade jurídica, sendo elas:
A JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL,
A JURISPRUDÊNCIA DOGMÁTICA E
A PRÓPRIA AUTONOMIA PRIVADA .

QUESTÃO PRÁTICA:

“Qual a relevância metodonomológica do sistema jurídico pluridimensional para o

trabalho do jurista? (Percurso do jurista)

“DIFERENÇA ENTRE OS LIMITES OBJETIVOS E OS TEMPORAIS?”

Uma vez que AO CONTRÁRIO DA PERSPETIVA POSITIVISTA onde se
questionava quem tinha o poder e onde se encarava uma perspetiva POLÍTICO-
INSTITUCIONAL , a perspetiva que adoptamos hoje, é uma perspetiva
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FENOMENOLÓGICA NORMATIVA , ou seja, o que importa questionarmos, o que nos

interessa saber, é “PORQUE MODO OU MODOS SE CONSTITUI A
NORMATIVIDADE JURÍDICA VIGENTE ?”.
Assim sendo, importa saber que existem três tipos de sistema jurídico
(CONSUETUDINÁRIO, JURISPRUDENCIAL E LEGISLATIVO ), sabemos
também que não há sistemas puros e que em todos eles tem que se verificar 4 momentos
(MATERIAL, DE VALIDADE OU AXIOLÓGICO, CONSTITUINTE E
OBJETIVAÇÃO).
Num destes quatro momentos encontramos UM QUE NOS REVELE COM QUE
TIPO DE SISTEMA é que nos deparamos (se é o sistema consuetudinário, o sistema
jurisprudencial ou o sistema legislativo). Sabendo que o nosso sistema é
MAIORITARIAMENTE LEGISLATIVO não o é apenas, pois que o legislador não tem
um monopólio na criação do direito, mas apenas uma PRERROGATIVA , encontrando
LIMITES À SUA ATUAÇÃO . Ora, um destes limites são os LIMITES
NORMATIVOS OBJETIVOS , onde existe um determinado caso, UM PROBLEMA
CONCRETO , juridicamente RELEVANTE que o jurista, que de acordo COM O
ARTIGO 8º CC é obrigado a resolver e quando o tenta fazer, consulta e percebe que não tem
qualquer norma COM A ANALOGIA , SEMELHANÇA SUFICIENTE em relação ao
seu problema, que lhe permita mobilizá-lo.
Um outro tipo de limite com que se confronta o legislador, são os LIMITES
NORMATIVOS TEMPORAIS que traduzem o facto de muitas normas permaneceram em
vigor para além do seu tempo útil.
As normas podem SER CADUCAS ou OBSOLETAS quando perdem a vigência,
embora estejam formalmente em vigor porque não foram revogadas.
Quando perdem a vigência porque PERDER A VALIDADE dizem-se CADUCAS .
Quando PERDEM A VIGÊNCIA por perder A EFICÁCIA , dizem-se OBSOLETAS.
Elas simplesmente já não se fundam nos valores, na axiologia em que a comunidade se
revê (caducas).
Quando a comunidade já não se socorre delas, perdem a eficácia (obsoletas).

DISTINGA E ARTICULE O MOMENTO MATERIAL E O MOMENTO CONSTITUINTE?

No nosso sistema de legislar, o problema das fontes de direito é, agora, a
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CONSTITUIÇÃO ESPECÍFICA da vigência.

Assim, numa perspetiva adequada polariza-se na categoria da vigência, pois pretende-se
apurar como se constitui o direito vigente e implica a consideração de vários momentos, que
comprometem todo o pensamento jurídico, sendo eles o MOMENTO MATERIAL OU
SOCIOLÓGICO , MOMENTO DE VALIDADE e o MOMENTO
CONSTITUINTE OU DE OBJETIVAÇÃO .
O momento material pré-determina O CONTEÚDO DA NORMATIVIDADE , pois a
realidade social impõe condições ao direito. Este para se tornar vigente, tem que se aliar à
REALIDADE SOCIAL, isto é, ao direito constituído para uma determinada
COMUNIDADE HISTÓRICA-CONCRETA . O direito, se quiser ser vigente, tem de
responder aos problemas que a comunidade põe.
MOMENTO CONSTITUINTE : é com a existência de uma entidade que tem a
competência de articular quer o momento anterior descrito, quer o momento de validade,
juntando as suas características. Esta instância constituinte é que vai constituir a normatividade
jurídica vigente. Vamos perceber qual é a entidade que constitui direito, podendo ser:
COMUNIDADE (Sistema Consuetudinário) TRIBUNAIS (Sistema Jurisprudencial)
LEGISLADO r (Sistema Estadual ou Legislativo)
Aqui percebemos em que tipo de sistema nos encontramos, embora NÃO EXISTAM
SISTEMAS PUROS (só grande parte do Direito é criado pelo legislador, não todo).

LIÇÃO Nº17 – METODONOMOLOGIA

O PONTO DE PARTIDA É O CASO E NÃO A NORMA.

METODONOMOLOGIA
Palavra grega que indica: o caminho (ODOS) percorrido pela decisão judicativa
(NOMOS) para que ela atinja o seu objetivo (META) que é a RESOLUÇÃO , em termos
NORMATIVAMENTE ADEQUADOS , do PROBLEMA CONCRETO (LOGOS ).

OBJETIVO DA METODONOMOLOGIA:
→ A metodologia jurídica tem por objetivo a prático-normatividade
racionalizada da realização judicativo-concreta do direito
→ A metodologia jurídica tem para o jurista uma importância decisiva,
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porque o direito é uma tarefa problematicamente constituenda.

→ A metodonomologia tem a ver com a tarefa prática da constituinte
mobilização ou da inovadora constituição do direito, e não tem como a teorética
qualificação de certos conhecimentos como verdadeiros.
→ A metodonomologia, por si só, não soluciona os casos juridicamente
relevantes, mas, sem ela, não se pode discernir racionalmente, para os decididos
problemas concretos, uma normatividade conforme.

Em suma, A METODOLOGIA JURÍDICA tem por objetivo prático-normativamente

racionalizada a realização judicativo-concreta do direito. Ou seja, estamos a falar do caminho
racionalmente percorrido pela decisão judicativa para que se realize em concreto a
intenção prático-normativa e, portanto, fundamentalmente regulativa do direito. Para o
jurista tem uma importância decisiva, porque o direito é uma tarefa problematicamente
constituenda.

O jurista tem de PERCEBER OS CASOS SÃO JURIDICAMENTE

RELEVANTES , depois tem de ESCOLHER UM INSTRUMENTO (extratos) DO
SISTEMA para atingir o OBJETIVO . Sempre foi assim com algumas exceções.
(POSITIVISMO LEGALISTA)
O direito É PRUDÊNCIA , é o caso prático e voltar a esse caminho (escolher os extratos)
não foi fácil porque o positivismo ''SIMPLIFICOU AS COISAS'' e o pós-positivismo
''COMPLICOU'' com um sistema aberto composto por vários extratos.

OS DOIS PROBLEMAS CARDEAIS DA METODONOMOLOGIA SÃO:

O da AQUISIÇÃO DA RACIONALIDADE PRÉ-ORDENADA à

FUNDAMENTAÇÃO DA PROCEDENTE DISCURSIVA DO JUÍZO
DECISÓRIO , de acordo intencional com as práticas-problematicamente RESIDENTES
exigências que enervam o sentido específico que pressupõe se tiver reconhecido ao direito.
O da elaboração do MODELO METÓDICO E ORGANIZADO correspondente, ou
seja, do CONJUNTO DE OPERAÇÕES REFLEXIVAS, determinadas pela
RACIONALIDADE, a que importa SUBMETER OS CONSTITUÍDOS ou
CONSTITUENDOS critérios jurídicos, com o OBJETIVO DE TESTAR A

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RESPETIVA PRESTABILIDADE para a NORMATIVO-JUDICATIVAMENTE

adequada à RESOLUÇÃO DE CADA DECIDENDO (POR DECIDIR – UMA
DECISÃO).

Portanto, a metodonomologia é o caminho reflexivo, racionalmente percorrido pelos juristas,

para alcançarem o seu objetivo: a pratico-normativamente adequada resolução judicativa dos
concretos casos-problemas decidendos que devam solucionar.
Se por um lado, O MÉTODO É A METÁFORA que se tornou instrumental, importa
esclarecer os pressupostos AXIOLOGICAMENTE CONSTITUTIVOS , os sentidos
intencionalmente PREDICATIVOS, a racionalidade discursivamente ARTICULADORA
e a TELEOLOGIA circunstancialmente DINAMIZANTE que materialmente o
DENSIFICAM em termos ajustados À PRÁTICA no mundo DO DIREITO.
Por outro lado, o jurista mostra-se como o mediador ineliminável, participando na sua
objetivação, uma vez que o jurista é o portador do sopro da juricidade, mobilizando o sentido
constituendo que a predica na realização da tarefa que é institucionalmente a sua.
Se o sentido das problemáticas do sistema jurídico e das fontes de Direito se descobriu
condicionado pela conceção concreta do Direito, também o sentido da
metodonomologia depende do entendimento que tivermos da normatividade jurídica
vigente. Se reconhecermos o que acaba de afirmar-se institucional e decorrentemente não
podemos ignorar a dependência da metodonomologia de ordenamento de direito em que a
refletimos. Este é o condicionamento histórico- sociológico da metodonomologia.

AS PROJEÇÕES METODOLÓGICAS DO PENSAMENTO JURÍDICO ATÉ AO FIM DO

SÉCULO XVIII AS SUCESSIVAS COMPREENSÕES DA METODOLOGIA JURÍDICA
SÃO FUNÇÃO DAS DIVERSAS INTELEÇÕES/COMPREENSÕES DO DIREITO
QUE SE MANIFESTAM AO LONGO DO TEMPO. O MÉTODO JURÍDICO
POSITIVISTA É LOGICO-DEDUTIVAMENTE FORMAL.

No nosso horizonte GEOGRÁFICO-CULTURAL se afirmam, sucessivamente, até ao

positivismo jurídico, três modelos dominantes DA RACIONALIDADE :
RACIONALIDADE HISTÓRICO-PRUDENCIAL : que enucleou o
juízo metódico/metodológico em validades comunitárias.
RACIONALIDADE HERMENÊUTICO-DIALÉTICA : Na idade Média que
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concorreu para centrar textos de autoridades igualmente contextualizados.

RACIONALIDADE AXIOMÁTICA-DEDUTIVA : com o normativismo moderno
que de todo se perdeu de vista ao absolutizar descontextualizados sistemas
epistemologicamente estruturados de normas gerais, abstratos e formais.

Ao longo deste ciclo manifestam-se 3 tipos de pensamentos jurídicos metodologicamente

comprometidos:
O CASUÍSMO JURISPRUDENCIAL ROMANO : ia constituindo o Corpus Iuris
Civillis por mediação da resolução de problemas concretos, não tematizou o seu modus operandi
específico, que apenas pode ser considerado de uma perspetiva posteriormente descritiva.
A HERMENÊUTICA JURISPRUDENCIAL MEDIEVAL : elaborou o direito a
partir de textos referidos ao contexto cultural em que a normatividade jurídica encontrava o seu
fundamento.
JURISTAS MODERNOS: desconsideram que o caso decidendo, que o contexto de
emergência do texto interpretado, e preocupara-se em elaborar antecipadamente sistemas
racionalmente abstratos de normas que seriam posteriormente aplicadas de acordo como o
teorético-dogmaticamente prescrito método.
É verdade que no NORMATIVISMO MODERNO-ILUMINISTA estava já inscrita
na ESTRUTURA GENÉTICA do subsequente POSITIVISMO JURÍDICO.

O direito apresenta-se ao jurista como um OBJETO HETERÓNOMO DE

CONHECIMENTO . O sistema jurídico era uma ENTIDADE RACIONALMENTE
DIFERENCIADA , unilateralmente consistente (SEM CONTRADIÇÕES ),
universalmente pleno (SEM LACUNAS ) e problematicamente AUTOSSUFICIENTE
(FECHADO ). Por seu turno, o jurista que subscrevesse este MODELO prosseguia uma
VALIDADE LÓGICA .

O jurista procedia desta forma, para aplicar o direito-lei, PRÉ-DADO em termos

racionalmente OBJETIVOS E CIENTIFICAMENTE NEUTRAIS : primeiro importava
conhecer a LEGALIDADE que, num segundo momento, seria aplicada A CASOS
COMPREENDIDOS como ESPÉCIES . Isto era uma APLICAÇÃO LÓGICO-

60
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DEDUTIVA : o direito era a PREMISSA MAIOR , os factos a PREMISSA MENOR e

da ARTICULAÇÃO LÓGICO-FORMAL de ambos RESULTAVA A SOLUÇÃO.

Segundo o método jurídico, o jurista (DECIDENTE) resolvia os problemas práticos

conhecendo O DIREITO PRÉ-DADO pelas instâncias com LEGITIMIDADE
PRÁTICA para o CRIAREM . Portanto, O LOGOS mobilizado ERA TEORÉTICO
numa DUPLA ACEÇÃO : quer na FORMA DE CONHECER O DIREITO , quer no de
O APLICAR .

O método jurídico pretendia transformar o PROBLEMA PRÁTICO DO DIREITO

num PROBLEMA TEORÉTICO : segundo o MÉTODO JURÍDICO , o JURISTA
DECIDENTE resolvia os problemas práticos conhecendo o direito pré-dado pelas instâncias
com LEGITIMIDADE PRÁTICA para o criarem.

IMPORTANTES ORIENTAÇÕES METODONOMOLÓGICA: DESDE O INÍCIO DO

SÉCULO XIX
Afirmaram-se duas linhas principais de orientações teoréticas:
o positivismo exegético (expositivo/interpretativo), Escola de Exegese.
o positivismo sistemático conceitual, a jurisprudência dos conceitos
.

ESCOLA DA EXEGESE (FRANCESA)

Ganhou corpo na sequência da codificação pós-revolucionária, em que as codificações
deveriam ser OBRAS DEFINITIVAS . Por isso impunha-se aos juristas conhecer antes a lei
codificada para depois aplicaram O LOGICO-DEDUTIVAMENTE . Assim, a tarefa dos
juristas consistia na interpretação FILOLÓGICA GRAMATICAL observando certas
EXIGÊNCIAS RACIONAIS , da referida LEI CODIFICADA.
O discurso exegético, assente no comentário filológico-gramatical, garante a permanência
da autoridade do TEXTO COMENTADO e mantém o texto à distância, nascendo assim
uma nova GRAMÁTICA .
Os juristas guiavam-se à letra da lei. Mas, a polissemia das palavras e a historicidade da
vida forçaram, por vezes, o jurista a recorrer AO ESPÍRITO DA LEI identificado com a
vontade do legislador. Esta vontade consistia na intenção HISTÓRICO-SUBJETIVA QUE
61
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O TITULAR do poder legislativo tinha ao criar o DIREITO-LEI e, para apurar essa

intenção, era necessário COMPULSAR OS TRABALHOS PREPARATÓRIOS e
inserir a norma interpretada no sistema instituído pelo CÓDIGO POR MEDIAÇÃO DE
ARGUMENTOS LÓGICO-FORMAIS pois alegava-se que o legislador não ERA
ARBITRÁRIO, MAS LÓGICO-FORMAL COERENTE .

ESCOLA HISTÓRICA (ALEMANHA)

Para a escola histórica o Direito era um PRODUTO HISTÓRICO DO ESPÍRITO
DO POVO . Na Alemanha, o lugar de destaque, devia pertencer À CIÊNCIA DO
DIREITO: A NORMATIVIDADE JURÍDICA estava imersa nas INSTITUIÇÕES
CULTURAIS do povo e, portanto, manifestava-se como uma OBJETIVIDADE QUE OS
JURISTAS deviam apurar COGNITIVAMENTE .
Reconhecia-se `ciência do Direito 3 dimensões:

Dimensão Histórica: Voltada para o passado, que esteve na base da procura do direito germânico
consonante com o espírito germânico consonante com o espírito prussiano, basicamente em textos
de direito romano, e contribui para instaurar um método PURAMENTE EXEGÉTICO .
Dimensão Sistemática ou Filosófica: Determinou a compreensão do direito como uma
UNIDADE ORGÂNICA de instituições com um SENTIDO HISTÓRICO SOCIAL
COERENTE.
Dimensão Prático-Normativa: Traduziu A AUTONOMIZAÇÃO DO MOMENTO da
aplicação concreta.

A razão de ser do direito agora era identificado com OS CONCEITOS , aparecendo o

texto legal como mero ponto de PARTIDA EMPÍRICO para o respetivo
APURAMENTO.
Sob o ponto de VISTA METÓDICO, O POSITIVISMO SISTEMÁTICO
CONCEITUAL não veio propor uma teoria de interpretação diferente daquela que foi
defendida pela escola de exegese: A LEI INTERPRETADA era fundamentalmente
remetida ao SISTEMA CONCEITUAL e posteriormente aplicada LÓGICO-
SUBSTANTIVAMENTE.

JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS

62
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Deve-se à noção de interpretação como a operação como OPERAÇÃO

INTELECTUAL , de CARÁCTER EXEGÉTICO apontada à DESVELAÇÃO da
verdade interior da lei, com como a acentuação da importância dos elementos clássicos no
processo interpretativo das leis consideradas separadamente.
Esta chamou a atenção, sobre A INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS , para os
problemas da unidade e da UNIVERSALIDADE DO SISTEMA JURÍDICO .
A FALTA DE UNIDADE pode gerar contradições (ANTINOMIAS ), que deveriam
ser resolvidas no quadro orgânico do instituto concretamente em causa, considerando O
SENTIDO DA SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA . Por seu turno, a falta de
universalidade poderia originar OMISSÕES (LACUNAS), integráveis por criação de
um NOVO INSTITUTO JURÍDICO .
Escola de exegese + Jurisprudência dos Conceitos = Método Jurídico

O PENSAMENTO JURÍDICO QUE LHE DEU ORIGEM ERA CHAMADO A

DESEMPENHAR 3 FUNÇÕES:

A interpretação das normas tomadas na sua autossuficiência

significante;
A construção conceitual realizada a partir dessa base material
(das referidas normas) e instrumentalizada ao apuramento da
natureza jurídica dos institutos refletidos;
A sistematização lógico-formalmente articulada do Direito:

Se a metodonomologia tem por objeto a RACIONALIZADA REALIZAÇÃO

JUDICATIVO CONCRETA DO DIREITO , então nesta perspetiva o Direito é um direito
abstrato pré posto, vazado em normas que os respetivos destinatários deveriam mobilizar como
meras formas. Este método apresentava 3 dimensões:

⮱ Dimensão Hermenêutica: Centrava-se na interpretação teorético-

cognitiva das normas jurídicas

⮱ Dimensão Epistemológica: Dizia respeito à construção-sistematização

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lógica dos conceitos concluídos pela atividade interpretativa.

⮱ Dimensão Técnica: Aplicação silogístico-subsuntiva dos mencionados
conceitos
aos fatos conformadores dos casos decidendos

Este último método veio a ser alvo de uma dupla crítica por parte do pensamento jurídico:

𝖲 Uma de carácter empírico, mostrou que, no plano da realidade as coisas não decorriam como se
afirmava. As componentes do juízo do julgador eram mais prático-valorativas do que lógico-
axiomáticas.
𝖲 Outra de carácter metodológico, assumiram que, no plano desejável, as coisas não
deveriam ser como se sustentava: emergiram então correntes que desvelaram não passar a norma de
eventual pressuposto do direito juridicamente realizando.

O despropósito da orientação positivista acabou por confirmar-se tanto ao nível do

empiricamente observável contexto de descoberta, como na esfera do teoreticamente elaborado
contexto de justificação.
O POSITIVISMO E O MÉTODO QUE PRESCREVEU:
 Não proporciona uma fundamentação adequada ao decidente quando este não
dispões de critérios
 Não proporciona uma fundamentação adequada ao decidente quando este não
dispõe de critérios pré-objetivados e circunstancialmente movilizáveis.
 Não lhe fornece cânones/regras de um vinculatividade, quer para a
interpretação das normas, que para a consideração controvérsia relevante,
remetendo-o, portanto, no limite, para um arbítrio inconfinado.
 Não consegue controlar as ponderações constantemente pressupostas pela reflexão
judicativo-decisória.

ORIENTAÇÕES PRÁTICAS
ESCOLA DA LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA DO DIREITO
(LICD): de Gény, empenhou- se em CRITICAR O POSITIVISMO EXEGÉTICO . Na
pátria do legalismo ousou dizer que a lei era lacunosa, que os problemas da vida extravasam o
quadro por ela instituído e que se impunha, portanto, repensar o paradigma discursivo
consagrado. Todavia, dentro dos limites em que a lei, pudesse operar, deveria ser
INTERPRETADA EM TERMOS SUBJETIVISTAS , privilegiando-se a vontade
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histórica do legislador. Por outro lado, Gény simpatizou-se com a ideia de que a vida NÃO
ERA DEDUTIVEL AOS ESQUEMAS DA CIÊNCIA EMPÍRICO-ANALÍTICA e
a abrir-se à restauração do direito natural. Na linha de Emile, A REVELAR A DECISIVA
IMPORTÂNCIA SOCIOLÓGICA PARA O DIREITO e inspirado pelo
DOGMATISMO EXEGÉTICO e não descurar as tradicionais questões da construção e
sistematização típicas do positivismo jurídico.
Gény reabilitou O COSTUME COMO FONTE DE DIREITO . Reconheceu a
importância das autoridades da MODELAÇÃO DO DIREITO PRIVADO POSITIVO
e inovou a natureza das coisas PARA SUPERAR AS LACUNAS DO SISTEMA
LEGAL . Também defendeu que a normatividade jurídica só poderia ser compreendida por
referência a uma “PAZ CONCEITUAL ” articulador da mencionada base fisiológica com a
específica modalidade de aplicação metodológica que a caracteriza:

 A primeira sintetizava-se no lado que que competia à ciência investigar.

 A segunda identifica o constituindo, que seria vontade da elaboração daquele dado pela
técnica, com vista à sua objetivação e formulação praticáveis.

Dentro de Gény, distinguia 4 tipos de dados:

REAIS: as circunstâncias de tempo, lugar e modo da humanidade, nas suas diversas

expressões.
HISTÓRICOS: AS tradições historicamente enquadrantes da vivência de uma dada
comunidade.
RACIONAIS: Reconduzem-se aos princípios universais, necessários e imutáveis do
direito natural clássico, implicados pela própria natureza humana e pelo modo como o homem se
relacionava com o mundo.
IDEIAS : Conjunto de todas as aspirações humanas, compreendidas como fermento
dinamizador garante do processo do direito positivo.

Com estes materiais FUNDAMENTOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO , Gény

contribui para recuperar a importância do contexto e antecipou a decisiva relevância de um
referente CONSTITUENDO por MEDIAÇÃO DAS EXPERIÊNCIAS que se vão
interpondo. E, também, oferecia as FONTES FORMAIS DO DIREITO POSITIVO – e

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a lei devia ser interpretada e aplicada em consonância com o PANO DE FUNDO entretecido
pelos dados.

CRÍTICA A GÉNY : Este não apreendeu o problema da constituição da normatividade

jurídica. Por isso mesmo, o mérito da proposta de Gény, é relativa, pois para aceder à
determinação do sentido é necessário distinguir a exigência específica espiritual que atrai e a
modelação singular do equilíbrio que articula as mencionadas dimensões materiais, como a
nacionalidade.

MOVIMENTO DO DIREITO LIVRE (MDL): O MDL e JI impuseram outra

orientação no pensamento jurídico. Estes assumiram-se com a ideia de que problema central do
pensamento jurídico era prático e se POLARIZAVA NA DECISÃO CONCRETA .
O MDL elevou a decisão concreta ao primeiro plano e SUBALTERNIZOU O
CRITÉRIO LEGAL PRÉ-OBJETIVADO , colocando a cabeça para baixo o modelo
discursivo tradicional.
A doutrina deste movimento visou revolucionar O PENSAMENTO JURÍDICO
SECRETO DA JURICIDADE , preferindo o IRRACIONALISMO
VOLUNTARISTA e a INTUIÇÃO EMOCIONAL DO JUSTO CONCRETO .
Quanto ao método jurídico, o MDL admitiu a possibilidade de decisões contra a lei, por
recurso a uma jurisprudência de sentimentos, sempre que o sentido da norma em causa se não
revelasse inequívoco ou aceitável, por porvir de um tempo passado, radicando em convicções
jurídico-sociais ultrapassadas.
Na decadência do MDL, este passou a admitir a mobilização a posteriori da norma legal
para controlar a decisão e até esta aparecia apenas como MARCADOR TARDIO DE
UMA OPERAÇÃO que se lhe antecipava.

JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES (JI) - TROUXE A NORMA-PROBLEMA:

Para a JI, a lei, A QUE SE DEVE OBEDIÊNCIA , é a expressão
EMBLEMÁTICA da AUTONOMIA DA COMUNIDADE JURÍDICA , e tem por
objetivo SOLUCIONAR ponderadamente um certo CONFLITO DE INTERESSES .
Para isso deve-se observar a sua FACE MATERIAL DENSIFICADA pelos interesses
em que radica, para que se possa concluir pelo NORMATIVO-JURIDICAMENTE
ADEQUADO cumprimento do mencionado dever de obediência.
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A JI considera como mais importante OS INTERESSES CASUAIS DA NORMA .

Assim, colocou-se em predominância a investigação histórica dos interesses casuais: para
compreender o sentido normativo da norma, para aceder à inteleção da decisiva razão da lei e
para honrar o pressuposto de que era “mister”, o intérprete devia considerar o conflito (a luta) de
interesses que a norma interpretada tivesse resolvido de determinado modo, impondo-se-lhe
depois repensar esse critério, atenta à especificidade do caso decidendo. Isto significa:
 → Que a norma é o modelo de uma ponderação prática.
 → Que o caso se perfila como um problema com uma relevância normativo-
jurídica autónoma que importava apurar.

TEORIA DA INTERPRETAÇÃO:
tem como objetivo a vontade normativa do preceito interpretando, a que se devia
obediência e que a letra da lei apenas poderia desvelar, era obrigatório identificar, os interesses
causais da norma.
Estamos perante uma interpretação histórica, de carácter subjetivista: uma vez que o
sentido prático-normativamente relevante do critério interpretando era o correspondente à sua
vontade normativa, aquela interpretação histórica projetava-se num subjetivismo teleológico.
1º nota: a fundamental pressuposição da vontade normativa do critério interpretando
implicava a superação do modelo lógico-dedutivo. A determinação da relevância do critério
impunha uma criteriosa investigação e ponderação dos interesses. Por seu turno, o caso-
problema só seria normativo-juridicamente admissível se e quando o conflito de interesses
decidido pelo legislador na norma fosse semelhante ai admissível e quando o conflito de
interesses decidido pelo legislador na norma fosse semelhante ao conflito de interesses
constitutivo da controvérsia concreta.

Assim, estes dois pólos discursivos eram relacionados por mediação de um juízo
analógico apesar da resistência ainda pela terminologia heckiana que contrapunha a
decisão legal do conflito à decisão judicial do caso.

2º nota: a referida vontade normativa viabilizou a interpretação corretiva – a possibilidade do

decidente desrespeitar frontalmente o teor semântico- sintático das normas para respeitar e
realizar o seu sentido prático-normativo, ou a possibilidade de correção das normas numa sua
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aplicação formalmente contra legem, mas para respeitar a vontade normativa material contra o
teor formal da norma.

As propostas da JI tornaram-se menos decisivas à medida que abandonavam a área

protegida por um critério normativo pré-disponível. É muito duvidoso que a JI tenha o sentido de
autonomizar o problema das lacunas e a respetiva integração no quadro da racionalizada
realização judicativo-decisória do direito.
Mas, assim mesmo, a JI superou definitivamente as inconclusividades do conceitualismo,
relativamente:
𝖲 AS lacunas serem aparentes e reais
𝖲 O sistema jurídico era inconclusivo e omisso na consideração de muitos interesses
igualmente dignos de proteção.
𝖲 A recombinação de conceitos e produção de normas a partir de
conceitos logicamente concluídos de outras normas eram falácias e o que importava era
ponderar adequadamente os interesses que não tivessem sido, mas devessem ser, juridicamente
protegidos.

CRÍTICAS À JI:
Na perspetiva sociológica, a JI não ofereceu uma proposta elaborada, pois considerou
apenas os interesses em situação de conflito, esquecendo que eles podem apresentar-se
também mais ou menos extensa e intensamente em harmonia.
Na perspetiva sociológica, só considerava os interesses em conflito, partindo assim da ideia
de que estariam sempre em conflito o que não é verdade. Podem também estar em harmonia
Na perspetiva sistemática, não entendeu o sistema jurídico como uma pluralidade de
extratos, reduziu-o este sistema jurídico às normas jurídicas legais, ou seja, não compreendeu
bem a problemática do sistema jurídico, apenas revelou o seu sistema interno.
Criteriológica, o criador tem de ganhar distância da criação para poder analisar melhor. O
interprete conhece melhor a norma do que o próprio legislador e JI não ganhou esta distância.
O direito não tem apenas uma dimensão real, mas tem também uma dimensão espiritual (de
valores), que a JI apenas considerava quando nela estivessem contidos fatos sociais,
esquecendo-se da parte axiológica como a confiança, a responsabilidade, entre outros.

Todas estas críticas, conjuntamente, com o facto do pensamento jurídico-causal em

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ordem com uma maior profunda pesquisa de fontes determinantes de direito,

consideraram que as situações sociais dos interesses e os demais fatores da vida
empírico-socialmente causais quer das decisões do legislador, quer das dos órgãos
aplicadores de direitos, nas diversas matérias. Em relação com todas as orientações,
podemos afirmar que as mencionadas orientações reduzem o direito a um objeto
semanticamente enunciado e empírico-analiticamente determinável, cuja consideração
permitirá pré dizer, a sentença a proferir.

JURISPRUDÊNCIA DA VALORAÇÃO

Esta corrente adiciona a racionalidade como uma das dimensões estruturantes da

metodonomologia. A hermenêutica deve-se-lhe à desvelação de categorias operativas no âmbito
do discurso prático, mas centrada como está na compreensão dos sentidos comunicados, ou
seja, não apreende a decisão judicativa, que é o núcleo da reflexão jurídica metodologicamente
comprometida.
Ou seja, as dimensões da racionalidade implicada pela realização judicativa do direito são
quatro: uma validade pressuposta e a objetivar numa dogmática, por outro, uma problematização
a exigir uma mediação judicativa

As duas primeiras dimensões manifestam-se num sistema normativo, as outras duas são
convocadas por um problema prático. A dialética entre o sistema e o problema numa intenção
judicativa da realização normativa é, pois, a racionalidade jurídica a considerar.

Em suma, os pólos irredutiveis do sistema jurídica são o caso e o problema.

LIÇÃO Nº 19 E 20º - A INTERPRETAÇÃO JURÍDICA

O SENTIDO DO PROBLEMA

A partir dos movimentos de orientação prática, tudo mudou: o pensamento jurídico

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metodologicamente compreendido passou a centrar.se na racionalização judicativo-decisória do

direito.
A metodonomologia preocupou-se com a pluralidade de dimensões co concreto juízo
decisório e não apenas com a interpretação jurídica.

A interpretação jurídica é atividade reflexiva tendente a

desocultar o sentido que uma dada norma jurídica visa
imprimir. Logo, recorremos à hermenêutica, porque esta
dá-nos a teoria e a metodologia para qualquer espécie de
interpretação.

A interpretação jurídica centra-se na prático-normativamente adequada mobilização de um

determinado critério jurídico pelo qual o decidente
se possa orientar quando se lhe impuser avaliar a decisão judicativa de um caso
concretamente decidendo.

O caso-problema emerge entre as pessoas determinadas, num certo momento histórico e

num lugar determinado.

Assim sendo, na interpretação jurídica trata-se de reconstituir fundadamente e utilizar

adequadamente uma norma do Corpus Iuris como critério orientador da solução de um caso
juridicamente relevante.

Logo, o problema da interpretação jurídica é o prático-normativo, porque só assim permite

ao jurista que se concentre no que lhe importa: no exercício reflexivo de tentar extrair a decisão
central da norma. Por exemplo, podemos compara este exercício com o mesmo exercício que
mão de escultor tem na medida de retirar a estátua do bloco de mármore.

Ao jurista compete atingir a normatividade jurídica das normas jurídicas suscetiveis de lhe
disponibilizar um critério normativo jurídico fundado na norma e adequado ao problema. Por isso,
o jurista deve concentrar-se no decidendo problema jurídico.

Dado que a interpretação jurídica consistia na reconstituição do pensamento contido na lei,

isto é, na determinação da vontade do legislador ou no sentido automaticamente comunicado
pela própria lei, desprezando a aplicação.
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O que importa é esclarecer como devemos pôr os critérios e fundamentos jurídicos em

conexão com o caso decidendo para constituirmos o caso como um problema juridicamente
decidendo, e como devemos utilizá-los para adequadamente solucionarmos o caso- problema.
Por um lado, acentua-se o carácter analógico da interpretação jurídica, por outro, sublinha-
se a ideia de que a analogia se mostra consonante com a tensão que corre a metodonomologia.
Finalmente, assume-se a compreensão de que a tarefa interpretativa é um ato normativo
que concorre na praxis metodologicamente específica da realização concreta do direito, no
horizonte de um sistema jurídico vigente.

Passa-se assim de uma perspetiva tradicional (hermenêutica-cognitiva) para uma perspetiva

prático-normativa, sendo que o que importa é a norma-problema (que tipo de problema é a que a
norma jurídica visa resolver), já não se centra na norma-texto, mas sim na norma-problema.

Falamos aqui de um parcial desoneramento do jurista que resolve casos, juridicamente

relevantes, logo num sistema como o nosso, vai-se procurar uma norma e quando a encontra
não está totalmente desobrigado, porque a norma é geral e abstrata e o caso é particular e
concreto.
Terá que fazer um esforço visando mobilizar a norma.
A norma é constituída por um “telos”(objetivo prático) e por uma “arque”(princípios,
exigências de sentido), ou seja, tem uma dimensão normativa e uma dimensão sociológica.
Quando falamos desta perspetiva temos em conta uma interpretação “qual o tipo de
problema, o caso concreto”, o assunto que aquela norma se propõe resolver (dimensão prática).
Não podemos deixar de lado, o fundamento, os valores a dimensão normativa.

O pensamento tradicional considerava 4 núcleos no âmbito do problema global da

interpretação jurídica, que a perspetiva prática-normativo contrariava:

Objeto da Interpretação (o que se interpreta?)

Na perspetiva tradicional o que se interpretava era a norma-texto. O que importava era fazer
um exercício exegético, isto é, retirar o sentido semântico das palavras.
Esta norma-texto era constituída pela letra e pelo exercício (composto por diversos fatores:
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históricos, sistemático e teleológico). Aqui, o elemento gramatical (a letra, corpo da lei) era o
elemento determinante na interpretação jurídica. Contudo, a partir da jurisprudência de interesses
o elemento gramatical passou a ter um valor meramente indiciário, passando a existir o elemento
teleológico como predominante.
Na perspetiva prático-normativo, o que se interpreta é a norma-problema, ou seja, o jurista
decidente não se importava a norma enquanto corpus semântico, mas sim importava na norma
era o que ela resolvia.

OBJETIVO DA INTERPRETAÇÃO (PARA QUE É QUE SE INTERPRETA?)

Da perspetiva tradicional, tratava-se de uma discussão entre o subjetivismo e objetivismo.
O subjetivismo via norma comum como um comando imposto por uma vontade, isto é,
aquilo que foi desejado pelo legislador. O que importava era apurar a vontade do legislador,
apurar a intenção ou objetivo do legislador ao criar aquela norma.
Para o subjetivismo, o autor da norma é que acentuava a autoridade, ou seja, este remetia o
direito à voluntas do legislador
O objetivismo traduz que aquilo que foi dito pelo legislador, interpretava-se para perceber
qual era o sentido vertido naquela norma. Para o objetivismo, era retirada a autoridade ao autor
da norma e tendia a conferir uma infinitude de conteúdos. O objetivismo referia o direito a uma
razão ordenadora, lógica e coerente.
Da perspetiva prático-normativa, opunha-se a interpretação dogmática à interpretação
teleológica.
A interpretação dogmática procura determinar um sentido logicamente coerente da norma
interpretada com o sistema conceitual, de base legal, de que fazia parte. Hoje entendemo-la
como uma dogmática da fundamentação, atendendo aos valores que cunham o Corpus Iuris.
Assim a norma é sempre constituída por um telos (objetivo prático) e por uma arqué (fundamento
material), ou seja, a norma tem um sentido prático e funda-se num determinado princípio.
Desta perspetiva, o exercício interpretativo deve ser efetuado tendo em conta os princípios
em que a norma se funda, isto é, o seu fundamento.
Da interpretação teleológica, referia-se ao fim prático que a norma visaria. Esta
interpretação instrumentaliza o direito e formaliza-o.
De ambas as perspetivas devíamos privilegiar a interpretação teleológica. Mas hoje a
dogmática não é conceitual.
Há uma dialética e ao mesmo tempo complementação entre a dogmática e a teleológica,
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dado que uma norma tem sempre um telos e um arqué. Por isso, ao valorarmos o princípio em
que a norma se funda estamos a atender ao fim prático, ao seu objetivo.

ELEMENTOS OU FATORES DA INTERPRETAÇÃO

O pensamento jurídico clássico, ou seja, o tradicional, insiste nos elementos gramaticais,
históricos, sistemáticos e lógico ou racionais.
Ou seja, a interpretação realizava-se do seguinte modo: atendia-se à letra da lei,
considerada na sua imediata objetividade gramatical. Depois, caso subsistisse uma
indeterminação insuperável ao nível da mera consideração da lei, recorria-se ao espírito do
critério interpretado, constituído pelos restantes elementos interpretativos.
A JI rompeu com isto, entendeu que se podia atribuir à norma um sentido que não o
gramatical, isto para respeitar o fim prático da norma. Viabilizou-se um resultado interpretativo, a
interpretação corretiva (traduz- se na inconsideração pela letra da lei para assegurar o fim prático
da norma). Mudou-se a hierarquia da interpretação: Em primeiro o elemento teleológico e em
segundo o elemento gramatical “Arque”.
RESULTADOS DE INTERPRETAÇÃO
Na perspetiva tradicional, centra-se a interpretação na norma-texto, procurando restabelecer
o equilíbrio entre a letra e o espírito. O que estava em causa era a constatação do equilíbrio entre
o corpo (letra) e o espírito (elementos: histórico, sistemático e racional) constitutivos da norma
tomada na sua auto-suficiência significante.
Os resultados interpretativos eram três: a interpretação declarativa, extensiva e restritiva.
A interpretação declarativa era quando a letra e o espírito da lei coincidiam. A interpretação
extensiva era quando o espírito é mais amplo que a letra. Assim, amplia-se o alcance da letra
para a adequar ao espírito.
A interpretação restritiva era quando a letra é mais ampla do que o espírito, passando pela
solução que seria uma redução do alcance da letra para o adequar ao espírito.
Com a jurisprudência dos interesses, concretizando-se uma perspetiva prática-normativa
acrescentou-se a interpretação corretiva consistem em poder desrespeitar a letra da lei (menos
importante) para garantir o fim prático da norma da norma, ou seja, o elemento teleológico passa
o ser o mais importante.
Possibilidade de desrespeitar a letra da lei para utilizar aquela norma a
fim de resolver uma situação que não está contida na letra da lei mas que garante o fim
prático da norma.
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Ou então a possibilidade de desrespeitar a letra da lei, mas não

utilizando aquela norma para resolver.
CONCLUSÃO
Superada esta incompreensão da interpretação jurídica e assumida a perspetiva prático-normativa, tudo se
altera também no âmbito problemático dos respetivos resultados.
Do que se trata então é de utilizar os critérios justificadamente mobilizados para orientar as decisões
judicativas concretas.
Ora, o pensamento jurídico acabou por abrir-se à consideração de resultados interpretativos incompativeis
com a orientação tradicional e enucleados na convocação da relevância, da teleologia e do fundamento do critério
interpretando.
A extensão teleológica consiste no alargamento do campo da aplicação de uma norma, definido pelo texto,
com fundamento na teleologia, a casos que por aquele texto, não estariam formalmente abrangidos.
A redução teleológica identifica o reduzir ou o excluir do campo de aplicação de uma norma casos que estão
abrangidos pelo seu texto, também com fundamento na teleologia imanente à mesma norma. Através da
adaptação extensiva e da extensão teleológica é possível mobilizar justificadamente uma norma e solucionar, por
sua mediação, casos concretos, quando o pensamento tradicional, ao contrário, colocava já o decidente perante
uma lacuna, impondo-lhe, na ausência de obstáculos impeditivos, a respetiva integração.
A adaptação extensiva e a extensão teleológica exigem uma reflexão ajustadora tendente a fundamentar, em
termos normativo-argumentativamente adequados, a pertinência de um determinado critério jurídico para certos
“casos fora do comum”, mas ainda suscetiveis de se verem judiciosamente reconduzidos a esse mesmo referente
e a instituir o equilíbrio reflexivo necessário entre os pólos mencionados.

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Por outras palavras, ao contrário da perspetiva tradicional (hermenêutica- cognitiva) centrada na norma-texto,
onde o papel preponderante era o gramatical, e o jurista desempenhava um papel pouco relevante, é contrária à
atualidade, dado que hoje adotamos uma perspetiva prático-normativa, onde o que importa saber é que tipo de
caso(problema) é que a norma jurídica visa resolver.
Já não se polariza na norma-texto, mas sim na norma-problema.
Falamos aqui de um parcial desoneramento do jurista que resolve casos juridicamente relevantes num
sistema como o nosso onde jurista vai procurar uma norma e mesmo quando a encontra não está totalmente
desonerado, pois a norma é geral e abstrata e o caso é particular é particular e concreto.
O jurista terá então que fazer um esforço visando mobilizar esta norma, norma esta que tem de ser animada,
ganhar alma, por referência ao caso concreto. É constituída por um “telos” e por uma “arque” (princípios e
exigências de sentido por detrás dela). Tem uma dimensão normativa e uma dimensão axiológica, tem uma
teleologia. É aqui que a JI teve um papel decisivo, alterou o papel preponderante, que deixou de ser o gramatical
(norma-texto), para vir a ser o teleológico.
Entendeu a norma como uma solução valoradora, importando garantir o fim prático da norma (“telos”).
Importava analisar o conflito de interesses da norma que se pretendia mobilizar e o conflito de interesses do
problema que se pretendia resolver, isto é, atender aos interesses causais da norma.
A JI rompeu com os fatores da interpretação da perspetiva tradicional, entendeu que se podia atribuir à
norma um sentido que não o gramatical, isto para respeitar o fim prático da norma.
Viabilizou um resultado interpretativo, novo – interpretação corretiva, a qual se traduzia nesta inconsideração
pela letra da lei para assegurar o “telos” (fim prático).
Mudou a hierarquia da interpretação colocando em primeiro lugar o elemento teleológico e segundo o
gramatical. Com esta correção surgem as extensões teleológicas e as reduções teleológicas.
Extensões quando à possibilidade de respeitar a letra da lei para utilizar aquela norma a fim de resolver uma
situação que não está diretamente contida na letra da lei, mas que garante o seu fim prático.
Reduções quanto à possibilidade de desrespeitar a letra da lei, mas não utilizando aquela norma para
resolver uma situação que em princípio estaria abrangida pela letra da lei, mas que garantia o seu fim prático.
Foram estas as alterações que estiveram na origem da passagem da perspetiva hermenêutica-cognitiva
(tradicional) para a perspetiva prático-normativa (um resultado novo – corretiva). Foi este o contributo da JI.

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